简论公法与私法之划分

　　[论文摘要]公、私法的分类是成文法国家对法律规则的基本分类。这种划分在西方国家是从罗马开始起源的，中世纪遇到了瓶颈，但现代又蓬勃发展起来，随着社会变迁，公私法的划分又有了一系列的变革。二十世纪以来，公私法的二分传统出现了一些变化。公、私法的区分代表两种不同的法律价值和形式要求。这对我们明确“公权力”与“私权利”的界限，保护私权利，正确处理公权与私权的关系，进而构建我国的和谐社会具有重要意义。

　　[论文关键词]公法 私法 划分

　　前言

　　公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。

　　一、公私法划分之开端——罗马帝国统治的应用

　　（一）罗马公私法划分理论概况
　　大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说：“他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。这标志着公私法理论初步的提出。乌尔比安的这一分类得到了查士丁尼的肯定。
　　（二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析
　　罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。②这是罗马重私轻公的经济原因。
　　罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这是罗马重私轻公的政治原因，所以罗马的公私法划分有它的局限性。
　　二、公私法划分之复兴——欧洲现代化的结果

　　（一）公私法在欧洲复兴的过程
　　公私法的划分在经历了罗马时期的发展之后，在中世纪遇到了瓶颈期，随着经济的发展和政治原因，公私法的划分再一次出现在人们的视野中。
　　1.复兴的前奏
　　在中世纪，以神人关系为核心理想的教会法处于主导。受基督教神学倡导的君权神授观念的影响，把市民社会和政治国家合二为一，消灭了商品经济，这就动摇了罗马法存在的根基。同时，从事公法研究也受限制。正如哈贝马斯所言：“从社会学角度上看，也就是说，作为制度范畴，公共领域作为应该和私人领域相分离的特殊领域，在中世纪中期的封建社会中几乎是不存在的。”
　　如此，法律在运作中不再区分公法关系和私法关系， 所有法律问题不管涉及公共领域还是私人领域都是采用同样的方式进行处理。所有私人领域的法律问题都被置于公共权力的控制之下， 受严格的限制。法律也不再按照公、私法律关系进行划分。在中世纪公法和私法的分类几近消灭。
　　2.复兴的进程
　　1135年，在意大利北部的阿马尔菲发现查士丁尼的《国法大全》原稿，这吸引了很多学者。但因为当时的历史条件不能给公法充分发展的空间，这种分类仍然停留在概念性的层面，这与罗马时代相比，并没有实质性的进步。
　　商品经济从11世纪开始蓬勃发展，市民社会通过政治革命推翻了专制统治，把国家事务提升为人民事务， 把政治国家确定为普遍事务，即真实的国家。商品经济与民主政治携手促成了政治国家与市民社会的真正分离。然后， 市民社会通过立法权参与国家， 通过国家的行政权来为市民社会服务， 为二元法律结构的确立奠定了基石。随着封建制度的逐步瓦解， 近代中央集权化国家的形成， 以及行政机关的建立和向功能多样化的发展， 行政机关以“公共利益”的名义发展起来了一个新的法律实体的行政法。正是因为行政法的发展，伴随着新的民族统一国家客观上需要并推动着公法的发展，自此，公法开始从私法的附属地位中挣脱出来。近代也就成了公私法这一划分发展的黄金时期。
　　（二）公私法在欧洲复兴的原因
　　中世纪公法和私法的发展遇到了瓶颈，在司法运作中不再区分公法关系和私法关系。与中世纪不同，近代具备公私法理论发展所需要的成熟历史条件。
　　在私法方面，资本主义商品经济的发展已经具备了，古代罗马发达的私法和中世纪法学家的研究成果为近代欧洲大陆私法的发展奠定了成熟的法律基础。在公法方面，17、18世纪，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展和公私法的划分奠定了基础。
　　早期罗马时期的公私法划分是典型的重私轻公，历史证明这种不平衡的划分并不利于对私权利的保护。近代公法摆脱了私法的限制，形成了一个独立的体系。垄断资本主义阶段的到来，使得大陆法系的公私法划分理论又面临着新的挑战，出现了新的发展趋势。

　　三、公私法划分的变革——当代社会变迁的写照

　　公法和私法的划分根据是一个未达成共识的问题，目前呈现出一种百家争鸣的状态，其中比较有代表性的学说主要有：利益说；主体说；权利服从说；综合说。 　　（一）公私法划分理论的危机
　　垄断资本主义阶段的到来，使得大陆法系的公私法划分理论出现了新的发展趋势。国家权力和个人资本的结合，使欧洲大陆国家由自由资本主义时代过渡到了垄断资本主义时代，这样的国家垄断集团的利益既不能归属于国家利益，也不是个人利益，这样就在社会经济生活中产生了新的主体。这个新主体的出现超越了以前的公私法划分理论的所能辖制的范围。
　　在20世纪30年代资本主义世界发生了经济危机，凯恩斯主义的兴起，主张国家采用扩张性的经济政策，通过增加需求促进经济增长，国家开始广泛干预经济生活。原来的私法领域渗入公权干预成分在里面，原来的公法领域也渗入了私法的成分，也就是现在所谓的“私法公法化”和“公法私法化”。 如此，二者成了大陆法系国家的公私法划分危机。
　　（二）对公私法划分变革趋势的洞见
　　虽然公法和私法互相渗透，但两者的融合并没有使这种的划分归于消灭，只是在公法与私法面对自己所规范的法律关系时，对自己运作所不能达到的目的通过其他方式解决来达到利益的最大化。在公法与私法的渗透过程中，我们认识到“公法私法化”并不是对政府的不信任而是期待政府通过低成本高效率来实现保护公共利益，完成公共任务的目标。而对于“私法公法化”也不是对私法原则的放弃，而是在坚持私法原则的基础上实现实质的公平。公法与私法的融合问题只是公法与私法的互动、配合、协调问题。立足于国家和社会公共利益，采用自由调整方法的法律规范，虽然是公法私法化的产物。但是其本质仍然是公法；立足于私人利益，采取集中调整方法的法律规范，虽是私法公法化的产物，但它的实质仍然是私法。

　　四、结论

　　新中国成立后，由于受前苏联法学观点和“左”的思想的影响，我国法学界普遍否认在社会主义国家中有公法和私法的划分，把这种划分看作是资产阶级法学和资本主义法制的特有现象。从十一届三中全会到十四大，我国深化改革，为了适应新的经济关系，经济立法领域也出现了所谓的“公法私法化”、“私法公法化”的现象，这使得一些学者认为当代大陆法系传统的公私法分类出现了危机，我国法学家拒绝以公私法的划分作为法的结构基础。其实这种法的融合只表明法律调整的两种方法在某些领域的交融。在我国市场经济的发展与公私法的划分有紧密联系。一方面， 市场经济需要一整套秩序规范， 另一方面， 又需要尽可能保证市场主体能够凭借自身的理性从事相应的民事活动。因此， 区分公法与私法， 明确它们各自的调整对象和调整方法， 对我国市场经济的建立和完善无疑具有推动作用。所以，研究公私法的划分还是十分必要的。