试论犯罪着手认定标准

　　[论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题，是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。我国刑法典和刑法理论界对于着手的规范依据和理论解读有不同的见解，司法实践中对复杂案件的着手认定也问题重重。因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。文章结合各种不同的观点，归纳着手的认定是应当注意的几个问题，以此得出认定犯罪着手认定的标准。

　　[论文关键词]着手的认定；着手的司法认定；犯罪着手

　　一、着手概念的刑法解读

　　（一）着手的内涵
　　着手是指犯罪行为人在犯罪意图的支配下，开始实施符合刑法规定的构成要件并同时具有法益侵害紧迫危险性的行为。 “着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪预备、犯罪未遂相联系，是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点。其中，许多国家的刑法典都把着手实行犯罪明确界定犯罪预备与犯罪未遂的特征之一。我国刑法典中对着手概念的界定来源于对犯罪预备和犯罪未遂的区分。
　　1.“着手”在我国刑法典中的规范依据
　　在“着手”实行之前的是犯罪预备。犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。“着手”之后是犯罪未遂阶段，犯罪未遂的构成要件有三：（1）已经着手实行犯罪。着手的判断标准：行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险；（2）犯罪未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生，犯罪目的未能达到；（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
　　2.我国刑法对“着手”的理论解读
　　我国刑法学者对着手做了深入的分析，主要有以下几种观点：（1）侵害法益的危险达到紧迫程度，就是实行行为的着手；（2）行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（3）从主观上看，行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（4）从客观上看，行为人实施刑法规定的构成要件的行为，且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。
　　（二）着手的意义
　　1.“着手”是区别犯罪预备和犯罪未遂的临界点
　　着手是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点，我国刑法第二十二条第二款规定：“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。”我国刑法第二十三条第二款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，着手对区分犯罪预备与犯罪未遂有重要意义。在实践中，认定犯罪的着手必须具备侵害法益的现实危险性，一旦着手就表明法益已经受到侵害或者即将被侵害，所以犯罪未遂不能免除处罚，只能从轻或减轻处罚。
　　2.“着手”是决定行为实质可罚的起点
　　在实行行为中，只有犯罪进行着手才能有社会危害性，有社会危害性才能构成违法，只有违法了才能对犯罪人进行处罚。如果没有实行着手，就不会存在法益的侵害，惩罚犯罪也就是无稽之谈。因此，确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。

　　二、犯罪着手认定的标准

　　（一）客观说
　　客观说即以客观行为为标准，主张从客观事实出发来确定着手的含义，认为衡量犯罪实行行为的着手应以行为本身的客观性质为标准，不应以行为人的主观意志为依据。其中客观说又可分为实质的客观说和形式的客观说。
　　1.实质的客观说
　　即从实质上观察，是指行为人开始实施的行为就是为完成犯罪所必要的行为。日本大谷实赞成此说：“认为实行行为的着手，是指发生构成要件的结果之现实的危险性行为的开始。”实质客观说中的结果危险说赞成结果无价值论。再如以放火等方法的故意杀人，结果危险说认为仅仅放火行为并不能发生法益侵害的紧迫危险性，而只有当被害人的身体接触到火源时，才能构成法益侵害的危险紧迫性，这时才认定为犯罪的着手。
　　2.形式的客观说
　　即从形式上观察，认为行为人开始实施相当于构成要件的行为为着手的实行行为。实现构成要件的部分或全部或与此密接的事实是着手。团藤重光也认为“所谓实行，应当是符合基本的犯罪构成要件的行为。这样的行为的开始，就是实行的着手。”因此，我国刑法理论习惯于将犯罪人的犯罪行为分为结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。因此没有犯罪未遂形态，而只有构成犯罪既遂的犯罪类型。形式的客观说是严格按照刑法分则规定的客观构成要件：其一，行为犯的着手就在于一开始实施实行行为之时；其二，结果犯的着手就在于开始实施能够产生刑法分则规定的危害后果的行为之时；其三，危险犯的着手在于行为人开始实施能够产生法益侵害危险的行为。比如生产、销售有毒、有害食品罪，只要行为人实施生产、销售行为即构成生产、销售有毒、有害食品罪的着手；其四，举动犯的着手在于开始实施实行行为之时。虽然举动犯一着手即构成犯罪既遂，但也存在犯罪预备。举动犯的实行行为有两种性质，一是预备性质的犯罪，比如组织、领导、参加黑社会性质罪；二是教唆性质的犯罪，比如煽动颠覆国家政权罪。但是在实施客观行为的同时，行为人不仅需要能够认识到自己在实施某种行为并能够导致结果和危险的发生，还需要以社会一般人的行为为衡量标准。而形式的客观说欠缺了这一要素，因此这也为主观说的出现提供了依据。
　　（二）主观说
　　主观说主张从主观意图出发，以行为人的主观犯意为标准。如日本的宫本英修说“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动，又这种犯意的表动解释为犯意的飞跃表动，详言之，即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动。”犯意的紧张性是与行为者的认识相适应的，离开了认识就无法抽象而具体的存在。例如，在抢劫罪的实施过程中，只有实施抢劫的意思还不够，还必须掌握在现实情况中抢劫行为能够实现的意思。具体的说，行为人对被害人的生活习惯非常了解，行为人在考虑各种因素后认为抢劫成功是有可能的。主观说认为只要具备了这种确认可能性，犯罪行为是否实施，都构成该罪的着手。

　　三、犯罪“着手”的特殊问题及司法认定

　　（一）单独犯罪实行行为的“着手”的认定
　　实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为。根据实行行为的不同，可以将其分为简单的实行行为、复合的实行行为、任一的实行行为、并列的实行行为。
　　1.简单的实行行为的“着手”
　　简单的实行行为是指某一行为只需要实施一个自然意义上的单一的行为即可。故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪均属此类。以故意伤害罪为例，行为人从最初和被害人的身体接触即视为着手。但是简单的实行行为并非只有一个动作，有时是一系列动作的紧密结合，但行为人的着手是开始实施该行为最初的动作时。
　　2.复合的实行行为的“着手”
　　复合的实行行为是指实行行为包括多个自然意义上的单一的行为。例如，绑架罪、抢劫罪、诈骗罪均属此类。通常认为，只要行为人实施方法行为或手段行为时即成立着手。通常诈骗罪的着手不以行为人是否诈骗到财物为标准，只要行为人实施了诈骗行为，即使没有诈骗到财物，诈骗罪的着手也已经构成。
　　3.任一的实行行为的“着手”
　　任一的实行行为是指某些实行行为表现为几种可选择的自然意义上的行为，行为人只要实施其中一种行为即可。如出售、购买、运输假币罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等等。行为人只要实施其中一个行为时即视为着手。
　　4.并列的实行行为的“着手”
　　并列的实行行为是指只有实施了两个或两个以上的自然意义上的行为时才能视为着手。比如冒充军人招摇撞骗罪。招摇撞骗的行为和冒充军人的行为必须同时满足才能认定为犯罪的着手，即冒充军人的行为是实现招摇撞骗的前提。与此相类似的还有保险诈骗罪，投保人故意到保险公司理赔和制造保险事故的行为必须同时满足时，才能认定为保险诈骗罪的着手。
　　（二）不作为犯罪的成立条件及“着手”的认定
　　不作为是行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的情况。其成立条件有四种：1.法律的明文规定，即法律规定必须为一定的行为而不为；2.职务或业务上的要求；3.先行行为引起的义务，例如甲将邻居家三岁的小孩带去游泳，小孩不慎溺水，而甲却置之不理不予救助。由于甲先前带走了无民事行为能力的小孩，此时其对该小孩就负有暂时保护的义务，若不履行即构成不作为的故意杀人罪；4.法律行为引起的义务，例如，一个妇女自愿被某人雇用，做其小孩的保姆。这样，该妇女就具有看护好小孩，防止其遭受意外伤害的义务。如果保姆不负责任，不加看护，致使小孩从楼上摔下死亡，保姆就应负法律责任。在我国刑法理论界认定不作为犯罪的着手应该是法益遭受现实危险的侵害。即只要当不作为具备了侵害法益的现实危险性，就认定为不作为犯罪的着手，比如遗弃罪，遗弃行为并非行为者单纯地使被遗弃者与遗弃者之间产生空间上的隔离即告成立，而必须产生某种程度的危险，足以危及受害人在家庭中受扶养的权利才行，者便产生了危险性的程度问题。综上所述，不作为犯罪的着手是法益侵害的紧迫危险性发生之时。
　　（三）间接正犯“着手”的认定
　　间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不能发生共同犯罪关系的第三人来实施犯罪。从理论上讲，间接正犯是行为主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴行为人主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。因为按照行为人主义的共犯理论，只要有共同犯罪行为，即使是一方没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力，也不妨碍共同犯罪的成立，即所谓的共犯独立性说。
　　日本的大场茂马主张：“间接正犯的犯罪行为的着手并非始于直接实行者的着手，而是始于间接正犯着手实施使直接实行者决意实行犯罪的行为之时，并且终于该行为的结束之时。”笔者赞同这种观点，因为间接正犯在利用被利用者的实行行为时，即构成犯罪的着手，此时便具有法益侵害的紧迫危险性，如果行为继续进行下去将会实现犯罪目的，因此，利用行为说可以同时满足犯罪主体不相分离的问题和法益侵害的紧迫危险性。
　　（四）片面帮助犯“着手”的认定
　　片面帮助犯，是指实行犯并不知情的情况下，暗中为其实行犯罪提供便利条件的帮助犯。片面帮助犯是否成立共同犯罪，中外刑法学界也存在肯定说和否定说。否定说认为片面帮助犯不构成共同犯罪，因为共同行为人之间缺乏共同的犯罪故意；肯定说认为，作为从犯，不要求与正犯者意思联络。笔者赞同肯定说。帮助犯的着手认定标准也适用于片面帮助犯，片面帮助犯的着手也在于其实施帮助行为之时。