南京临时政府司法制度改革

　　南京临时政府的司法改革从改革方式上看，其将制定新法与批判沿用旧律相结合;从改革内容上说，主要包括两个方面：一是确定资产阶级共和制度，二是根据资产阶级“天赋人权”“自由平等”的原则制定并颁布一系列具有革命民主性质的单行法规，内容极为广泛。下面笔者将从四个方面进行阐述。

　　一、宪政立法

　　(一)《修正中华民国临时政府组织大纲》的制定

　　根据民主共和体制的主要原则，独立各省代表联合会首先于1911年12月2日在汉口通过了《临时政府组织大纲》，其后又做了三次修改，共四章21条。主要规定了行政立法两大政府机构产生的组织原则及其权限与职责范围。在行政方面，大纲规定：依照美国的总统制，临时大总统为中央最高行政首脑;副总统协助其管理行政工作。如临时大总统因故“不能视事时”，副总统“得受大总统之委托，代行其职权”。‘临时大总统因故去职时”副总统“得升任之”。[1]在总统府下分设各部，由临时大总统征得参议院同意后任命各部长、次长，总理各部的行政事务。大纲同时规定临时参议院为最高立法机关，并规定其有议决临时政府预算、税法、币制、发行公债、暂行法律以及临时大总统交议的有关宣战、媾和、缔结条约、官制、官规、任免国务员和外交专使等一切重大事件，并“检查临时政府之出纳”、答复临时大总统所咨询的一切重大事件的权利。就内容而言，它有三大特点：仿照美国的总统共和政体;权力分配上实行资产阶级三权分立原则;采用一院制议会制。该大纲基本上体现了同盟会《军政宣言》的民主共和精神，南京临时政府也正是按照这一大纲的规定组建起来的。

　　《临时政府组织大纲》的“施行期限，以中华民国宪法成立之日为止”。其虽诞生于“军事仓皇之时，为暂时权宜之计”]，且司法制度建设几乎空白，只是简单的表态了：参议院为类似于西方国家的立法机关，但是，在当时的历史条件下它却开启了民智，为而后一系列司法制度建设打开了理论的大门，‘‘实为我中华民国宪法之权舆奠立民主共和之始基”。

　　(二)《中华民国临时约法》的颁布1912年3月10日，南京临时政府颁布了《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)。这是南京临时政府最重要的立法，也是近代中国第一部体现了现代民主与政治体制的根本大法。它通过立法程序确立了当时国家的政治制度、近代司法制度与原则、政权组织形式和资产阶级的民主权利。它规定:(1)“中华民国之主权属于全体国民”，‘‘中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之别”]，肯定了主权在民，法律面前人人平等的原则。(2)“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权”，‘‘法院以临时大总统及司法总长分别任命法官组织之”，‘‘法官独立审判，不受上级官厅之干涉”。这就从根本大法的形式规定了国家机构采取“三权分立”和“司法独立”的原则。(3)“法院之审判”除“有认为妨害社会安宁秩序者得秘密之”外，‘‘须公开之”]，审判时允许民人旁听。除“特派精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正、和平名望素著之人为陪审员”以期“大公无私”[9]。明确了陪审制度和公开审判制度。(4)“人民之身，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚”，‘‘以重人权而维纲纪”[10]。使得公民不受非法逮捕、拘禁、审问、处罚的权利得到法律的承认。(5)人民享有人身、财产、居住、迀徙、营业、言论、集会结社、通信、信教等项自由和选举与被选举、考试、请愿、陈诉、诉讼等权利;同时有依法纳税、服兵役的义务。这体现了资产阶级革命派长期以来所宣扬的民主精神，并且，把临时政府所倡导的以“天赋人权”和“自由、平等、博爱”为纲的公民道德条文化和法典化。

　　《临时约法》的颁布，不仅为资产阶级革命派尽扫专制流毒、确立民主共和提供了国家根本大法的保障;以立法的方式否定了反动的君主制和君主立宪制，确立了一系列近代西方以“平等、自由”为核心的资产阶级司法原则和司法制度，也为巩固新生的政权提供了依据。因而在中国法治和政治建设上开创了一个新的时代。当时外国报刊也评论说该法是“务在制裁大总统，俾其不得专肆”11]。学者也坦言“与其谓之制度上之选择，无宁认为基于人事之考虑”，‘‘因人立法，盖有不得已之苦衷也”[12]。

　　二、司法改革法令

　　(一)司法独立原则的确立

　　南京临时政府成立后，首次以法律的形式肯定了近代司法独立原则，仿效西方建立独立的司法机构，在审判机制上倾向于‘‘四级三审制”。并且，首次把审判机关称之为法院。，临时大总统得参议院之同意有设立临时中央审判所之权”“临时中央审判所”待条件成熟后改成“最高法院”，必要时在“最高法院”组织“特别法庭”“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之”13]。另外，设立司法部作为司法行政机关，管理民诉、刑诉事件、户籍、监狱、保护出狱人事务;并其它一切司法行政事务，监督法官。

　　(二)废除体罚苛刑、罪刑法定、罪人不孥

　　面对前朝官吏苛刻残暴“日糜吾民之血肉以快其淫威”的严刑拷打、淫刑逼供等司法恶习，临时政府明令各官署不论审理何种案件，一概不准体罚和刑讯逼供。“鞠狱当显证据之充实与否，不当偏重口供”，“不准再用笞，杖，枷号及他项不法刑具”并规定“从前不法刑具，悉令焚毁”4]。孙中山指出，“刑罚之目的，在维持国权，保护公安”15]。同时应该“提倡人道，注意民生”，因为“人民之触犯法纪，由个人之利益与社会之利益不得其平，抵触而起”，其根源在于清政府“政以贿成，视吾民族之生命曾草菅之不若，教育不兴，实业衰息，生民失业”。为了“保持国家之生存，而成人道之均平”“使后来相戒”。量刑的轻重尺度就应“以足调剂个人利益与社会利益之平为准，而不应过分强调重刑，酷刑，苛暴统治”16]。“对于罪人或夺其自由，或绝其生命”，万不可“滥加刑威，虐其身体”17]。行体罚之行实为“万国所摒弃，中外所讥评”。他认为“人权神圣，岂容弁髦”“若有不肖官司，违令刑讯，必绳之以法”“除剥夺官职外，付所司治之以应得之罪”。[18]这使得在中国延续数千年的“体罚”“刑讯”制度寿终正寝，接踵而至的是刑罚轻重持平，反对重刑;禁止刑讯、重证据不偏口供;废止体罚等一整套资产阶级崭新的司法制度和原则得到承认，并以法律的形式最终确定下来。

　　在1912年3月3日《咨复参议院弹劾吕志伊违法文》中，孙中山提出“罪刑法定的原则”，在《致陈炯明及各省都督电》中表示“法令所加，只关其现行有无违法，不得执既往之名称以为罪罚”19]，明确指出“法令效率不能追溯既往”，在《保护财产令》中又提出了“罪人不孥，反对株连”的原则，这些规定初步确立了近代司法裁判制度的基本原则，具有重要的影响。

　　(三)法官制度

　　针对清廷用人制度的腐败，资产阶级革命派表示“深恶痛绝”，力主将“法官独立审判”纳入正常的法制轨道，严格法官考试制度，注重考核，还设立专门机关掌管法官考试。《司法部官职》规定司法部承政厅下设6科，其中，铨叙科掌管全国法官的考试、视察、任免及陪审员、辩护士的身份等事项，为法官提供了职位保障，使得法官资格法定化。同时，要求法官一旦被任命，不因为法定的原因，不通过法定的程序，不能随意被停职免职。认为“如果没有法官制度的法律保障性规定，法官将失去独立执法的前提条件，无法排除外界诸多因素的干扰，司法独立就只能作为一种理想化的观念而存在”。“法官在任中不得……转职，非依法律程序受到宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职，惩戒条规，以法律定之。”这反映了资产阶级革命派推翻旧的和建立新的法官制度的坚定决心。

　　为了改变清政府“法官薪俸规定极简”，且常得不到保障“人皆以司法为朝廷不甚爱惜之官，奇才异能，皆趋重于行政，而视司法为畏途”的现状。临时政府规定“法官在任中，不得减俸”，以法律的形式对法官物质保障做了规定，虽寥寥数字，却反映了制定者的远见卓识，它有利于解除法官经济上的后顾之忧，也有利于吸收优秀的法律人才，对提高法官队伍的素质有着积极的影响。另外，这一规定，在一定意义上还有利于法官的廉洁勤政和公正执法。司法总长伍廷芳曾表示，中国政治欲有所进步，须先从司法一门入手，改良审判，优给薪俸，是为第一要义。具体办法是“令司法薪俸高出于行政者，以示优厚养廉，新生人格”。只有这样，才能保持其“冰霜节操，免为利念所动”。

　　三、社会性立法

　　(一)教育

　　孙中山指出，国民教育是实现宪政制度所必不可少的。“民国的人民，人人都是主人翁，人人都要替国家做事的。所以建设一个新地方，首先在办教育，要办普及的教育，令普通人民都可以得到教育。”[23]因此，他主张凡在地方自治区域的少年男女，不论贫富，在10岁以下的都有受教育的权利，学费、书籍、衣食应由公家供给。设公共讲堂、书库和夜学，实行男女同校，以开文明进步的源泉，而图地方自治之发展。要给成年人听讲、阅读、研宄的机会，以增长知识，提高文化素养。如果做不到这一点，民国便是贵族制度而不是三民主义的民国。由此可见，孙中山已经注意到文化教育不仅是人民的一项重要权利，而且是实行宪政的必要条件。

　　(二)民族关系

　　早在三民主义提出伊始，孙中山就对民族问题有较辨证的看法，他指出“驱除鞑虏”是指驱除一切压迫中国人民的反动力量，在1906年的《革命方略》中进一步阐述了对民族问题的看法。即在革命和建国过程中，“其满洲汉军人等，如悔悟来降者，免其罪;敢有抵抗，杀无赦。汉人有为满奴以作汉奸者，亦如之”。4]革命成功、民国建立后，对清朝官吏要“分别对待”愿降、愿留、愿还乡者，给予不同优待“其不降者杀”。在1912年1月5日发布的《对外宣言书》中，在公民权利关系上，要求法律同等地对待各民族人民权利“凡满人安居乐业于民国法权之内者，我国当一视同仁，予以保护”5]。这些规定，有力的争取了战争同盟，团结了革命力量，在客观上促进了民族的和睦相处。

　　(三)风俗教化

　　孙中山还十分重视移风易俗，荡涤国民旧染陋习。他指出，社会风俗亦关系到人民的健康与民族存亡“若于旧染痼疾，不克拔涤净尽，虽有良法美制，岂能自存”。因此在当时内外交困的情况下仍十分重视风俗的革旧布新。认为“官厅为治事之机关，职员乃人民之公仆，本非特殊之阶级，何敢非分之名称”[26]。宣布以后官厅人员主以官职相称，一律革除前清关于“大人”、“老爷”的称呼。他要求民国的官吏要树立“公仆”意识“不管他们是大总统，是内阁总理，是各部部长，我们都可以把他们当作汽车夫”“或者当作看门的巡捕，或者是弄饭的厨子，或者诊病的医生，或者做屋的木匠，或者是做衣的裁缝”P7]。至于蓄辫、缠足,乃为落后恶俗，不仅“腾笑五洲”，而且蓄辫“易萃霉菌，足滋疾疠之媒，殊为伤生之具”缠足更是“残毁肢体，阻阏血脉，害虽加于一人，病实施于子姓”，因此应禁止缠足，限期剪辫。要求已缠者必须放开，未缠者不得再缠，若有执迷不悟则“编为另户”，或“削其公权”。

　　并指出“于令到限20日”，一律剪辫“有不遵者，以违法论”[28]。对封建社会遗留的赌博恶习“最为社会之害”，实为共和国民的污点，因此“无论何项赌博，一律禁除”。“凡人民宴会，游乐，集会各场所一概不准重蹈赌博旧习”。“售卖各种赌具者”“‘自行销毁”，“永远不准出售”。要求地方巡警严密稽查，违者“依法科罪”[29在各种陋习中，以吸食鸦片危害最深，伤人肢体，吸人骨膏，‘‘小足以破业殒身，大足以亡国灭种”。为使国民戒除吸食鸦片的痼疾，临时大总统孙中山两次颁布戒烟令，并设置禁烟公所，首查公务人员吸烟者，对于‘‘饮鸩自安，沉湎往返者，不可为共和国民”[31应剥夺其选举、被选举等一切公权。

　　四、保障民权的立法

　　(一)人身权

　　根据《临时约法》的精神，孙中山一再强调“民国开国之始，凡属国人，咸属平等，背此大义，与众共弃。”针对买卖人口严重侵犯人权的行为，他尖锐的指出“自法兰西人权宣言书出后，自由博爱平等之义，昭若日月。各种法律，凡属人类一律平等，无有阶级。”特令内务部“迅即编定暂行条例，通饬所属，嗣后不得再有买卖人口之事，违者罚如令。其从前所结买卖契约，悉与解除，视为雇主雇人之关系，并不得再有主奴名分”。2]面对“海疆各省，奸人拐贩‘猪仔’，陷人涂炭”的卑劣行径，临时大总统令内务部、外交部和广东省政府“妥筹”办法，禁绝拐贩猪仔，保护华侨。他认为此现象“曩在清朝，熟视无睹，致使遇难同胞穷而无告。今民国既成，亟应拯救”，且海外华侨大都靠工商自给，热爱祖国，却不断受所在国政府和当地人民的歧视。为“尊重人权，保全国体”，禁止“猪仔”出口，尤为刻不容缓之事，‘‘务使奸人绝迹”而行“自由平等博爱之义”。特“令内务部编定禁卖人口暂行条例，严行禁止‘猪仔’出口”，并令外交部“妥筹”办法，“实力推行”3]。

　　孙中山在强调人人平等的原则基础上，一反中国传统法律与世俗偏见，主张“男女平权”。在《复女界共和协济会函》中，本着“天赋人权，男女本非悬殊，平等大公”的原则，提出“女子将来有参政权，盖事所必至”[34]，即所谓“女界平权，然后可成此共和民国”。[35]

　　1912年3月19日《令内务部通令蛋户惰民等一律享有公权私权文》指出:“前清沿数千年专制之秕政，变本加厉，抑又甚焉。若闽、粤之蛋户，浙之惰民，豫之丐户，及所谓发功臣暨披甲家为奴，即所谓义民者，又若发者并优倡隶卒等，均有特别限制，使不得与平民齿。一人蒙垢，辱及子孙，蹂躏人权，莫此为甚。当兹共和告成，人道彰明之际，岂容此等苟令留存，为民国玷。为此特申令示，凡以上所述各种人民对于国家社会一切权利，公权若选举、参政等，私权若居住、言论之自由等，均许一体享有，毋稍歧异，以重人权，而彰公理。”

　　(二)财产权

　　资产阶级革命派还积极宣扬保护私有财产制度，“以保护人民财产为)急务”。在《保护人民财产令》中规定“凡在民国范围内之人民所有一切私产，均应为人民享有，非经正式裁判宣告，不得擅自充公或者查封。”[37]

　　南京临时政府的司法改革，是一次比较全面的改革，其结束了我国几千年来的封建帝王的君主制度，将现代的法律理念、法律思维展示在人们的眼前。虽然其自身也存在一些问题，这与其所在的时代有关。南京临时政府的司法改革也为当前我国的司法进程有指导意义，如其对于民主的实现、民生的关注、民权的维护。我国要实现法治，要有开拓进取的精神，作为法律人我们也有责任去建设根号的法治环境。