行政法对民法的借鉴

　　什么是民法精神?有学者认为， 民法精神是自然人人格平等， 法律在调整本财产关系或人身关系时对双方实施同等保护， 这也是民法的直接宗旨， 民法各基本原则如意思自治、诚实信用、公序良俗等最终都派生于这一宗旨[1]。笔者比较赞成这一观点并概括为：民法精神是以“平等理念”为核心，包括意思自治等各项基本原则在内的综合体。

在我国，随着“人本主义”“以人为本”观念的确立和发展，公民对自身权利的保障，譬如对平等权、自由权、知情权、参与权要求的呼声越来越高，而传统的以“扁平型”的“命令—服从”为本质特征的权力行使模式，是一种管制型的、权力型的和单向的模式，在这种模式下，国家管理成本高、效率低，社会效果不佳，因此，已经不适合当今社会的需要。

在欧美国家，上个世纪七八十年代推行了公共行政改革，促进了行政法对民法精神的大力借鉴。在我国，上个世纪十一届三中全会召开以后，国家的中心任务从“阶级斗争”、战争防备转移到经济建设上来，并且将纯计划经济模式逐渐转化成有计划的商品经济和社会主义市场经济，经济、文化、教育等体制上的桎梏(由于当时国家和社会的治理主要靠政策和行政命令，因此，这种桎梏主要是指上层建筑的理念、政策和行政命令)被打破，国家、社会的一系列关系得到重新调整，主要表现在通过管制型的行政法对近现代民法精神的借鉴，从而使经济从计划经济体制中解放出来，走向市场经济;使社会从政治社会逐步往市民社会方向发展，特别是邓小平同志南巡的讲话，将人民从思想桎梏中解放出来，市场经济得以逐步确立、市民社会要素开始孕育乃至初步形成。

这些都离不开行政法(行政权力)的谦抑接纳和民法(私权)的渗透。如，在经济建设上，实行政企分开，由企业自主经营，在市场里国企、私企法律地位平等;在社会管理上，把可以由社会机构完成的社会管理事项还给社会等等。在市场经济的日趋成熟和市民社会的进一步孕育的同时，包括行政法和民法在内的多部法律也纷纷制定、颁布和实施。行政法对民法的借鉴也可圈可点，比如，行政诉讼法规定了当事人在诉讼中的地位平等，等等。

　　(一) 引入平等的理念

如上文所述，传统的行政行为是一种“管制的”“权力型的”和“单向的”性质，在“命令—服从”的模式和强大的国家机器强制力作为后盾的前提下，行政主体与行政相对人是不平等的。然而，随着“个人主义”“自由主义”和“以人为本”的理念的普及，以及社会生活和行政事务的复杂化，传统的公共行政管理手段和理念已经显得简单和不合时宜，此时，政府不得不加强与行政相对人的沟通、对话乃至合作，而这就需要一个前提：政府必须俯下身子与相对人平等对话。

如今，我国正在建设“公共服务政府”，这正是作为民法精神核心地位的平等理念演绎、渗透的逻辑终点。只有把行政相对人作为平等的人，作为行政服务的对象，我国的公共服务才能在理念上先行。从自然法意义上，近现代国家(政府)权力来源正是私权让与的结果，不让与的都属于私权的范围，由此可知，公权力没有理由将行政相对人置于隶属地位。然而在我国，由于长期实行苏联的计划经济模式，“(社会主义国家)不承认任何私法……经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[2]，在这种意识形态下，私法的存在实际上是不被承认的，公民实际上是一条条都被计划经济这张大网的网格卡住的鱼。

因此，纯计划经济时代，谈不上行政法(公法)对民法(私法)精神的借鉴。如今，“(我国)市场经济的进一步发展必将打破一切不利于个人、企业独立参与社会经济活动的束缚，由这些独立的经济人主宰社会经济活动的市民经济社会正在逐步建设中”“中国现在虽然不是成熟的市民社会，但至少是形成中的市民社会……中国应在现有的基础上发展社会主义市民社会。”[3]“让人民生活得更有尊严”[4]就是首先要将行政相对人置于平等的地位。

　　(二) 对诚实信用原则的运用

以前，作为管制型的行政权是神圣的，其给人一种高高在上的态势，不可能主动引入民法精神，而且似乎代表政府作出行政行为的行政机关从来就没有“食言”过或者就算“食言”了，也不会改正，否则就失去了权威。自从引入民法精神后，这种情况得以改变，行政主体不再是一个“神”，它也会“食言”，既然因“食言”而失信于民，那么就应当自我纠正并承担相应的责任，“有错必纠”理所当然。诚实信用原则被称为民法的“帝王条款”，其重要性可见一斑，被行政法吸收后，称为行政法上的“信赖保护原则”“信赖诚实原则乃至信赖保护原则，是将私人间适用的法原理适用于行政关系的情况。”[5]也就是说，如果公民因基于对行政权力的信赖而产生正当的利益，那么这种利益应当被保护，行政机关不得撤销这种信赖利益，如果撤销必须补偿公民的损失，因此，如上文所述，如果行政机关因“食言”而失信于民了，根据信赖保护原则，就应当承担赔偿责任。

我国《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”吸收民法诚信原则的给付行政行为不但要遵守行政法上的规定，包括程序上和实体上的规定，还要遵守民法的一些规定，比如虔诚地遵守道德和习惯等。

　　(三) 行政权的行使遵守“公序良俗”的原则

　　公序良俗原则，指民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。因立法时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为并作出详尽的禁止性规定，故设立该原则，以弥补禁止性规定之不足。当遇有损害国家利益、公共利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效[6]。

在民法经典理论中，契约自由(意思自治)作为一项基本原则，这是从正面规定的积极的原则，而“禁止权利滥用”原则、“不违背公序良俗”的原则是从反面规定的消极的原则，对契约自由作了限制。作为“公法私法化”的结果，行政权的行使不再一厢情愿而不顾及社会效果，而是强调行政事务执行的方式要结合当地善良的风俗习惯，将完成行政事务与达到良好社会效果统一起来，但在这里并非说是对相关公共行政事务就放任不管了。如我国有的地方法院规定农历大年初一至初三不安排执行，“既考虑维护社会稳定和案件当事人的合法权益，又尊重公序良俗。”

“在执行方式上，节假日期间执行尽可能做好说服教育工作，防止矛盾激化，慎重采取强制执行措施。”[7]同样的，行政执法也理应如此。我国《民法通则》第五十八条规定：“违反社会公共利益的民事行为无效。”根据现代法学的理念，应当对此规定作扩大解释，即“公共利益”囊括了“公共利益、公共秩序、善良风俗”，行政权的行使违反此规定也同样无效。行政权的行使遵守“公序良俗”的原则，本质上是以“私法化”的“柔性行政”的形式，维护行政相对人的人格尊严，以达到良好的社会效果。

　　(四) 对“契约自由”精神的吸收

“人类社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动。”[8]契约制度的建立可以说是资产阶级革命胜利的标志之一，“契约自由”是“意思自治”的核心部分，是私权的灵魂。如上文所述，随着社会生产生活多样化、复杂化，传统的公共行政管理手段和理念已经显得简单和不合时宜，公权力部门只有转变权力行使理念并借助灵活多样的权力行使方式，才能完成公共行政任务。“柔性行政”(类似的叫法还有“给付行政”“弱权力行政”“公共服务”和“公私合作”)正是在这种背景下产生的，比如，当今公共行政领域出现的行政契约、行政指导、行政协调等公权力行使方式。

在这些领域，政府已经通过与行政相对人在尊重对方的意愿下，平等地进行协调，甚至与之密切合作，并最终顺利地以公私结合的形式或私的形式完成了公共任务。这些都得益于对民法伟大的“契约自由”精神的吸收，而这带来的效果是公权力行使的行政绩效大大提高，成功的实例比比皆是。比如，近几年来，我国改革开放前沿城市和著名旅游城市三亚市为了促进旅游市场的繁荣，由政府主导，大力加强旅游促销，具体做法是由市旅游发展委员会(先前称为旅游局)以官方名义对外宣传，作为牵头者和组织者，可以应旅游企业的自愿申请，并有选择地与部分企业签订合作协议，吸收旅游企业作为团队成员，组团往国内主要城市和欧美国家，开拓境内外旅游市场并取得较大的成功。

此外，三亚市还设立了多处由政府主导、市场化运作的旅客到访服务中心，主动热情为游客提供旅游资讯和有关服务，社会效果明显。比如，“在三亚大东海广场，有一处‘驿站’非常受游客欢迎。在这里，游客们可以免费上网，为手机充电，还可以免费索取旅游地图资料;游客们不仅能获得人性化的旅游咨询服务，还能通过点击旅游公共信息化网络终端设备，自助安排在三亚的吃住行游购娱”“三亚提出了向科技要效益的战略，为游客到访服务体系引入了现代化的信息科技装备。而在运作模式上，三亚选择了政府主导、市场化运作的新模式，不仅能维护服务体系的权威性和公益性，还能让体系在市场化的机制下‘活’起来”[9]。

此外，对“契约自由”精神的吸收还间接地表现在行政权主动退出一些经济和生活领域，还自主权于社会的法人、有关组织和自然人。比如，我国废除了《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》，因为这三部法律对于经济活动、特别是契约管得过死，不利于市场经济的形成和发展以及市民社会的孕育。同时，我国大力借鉴了大陆法系和英美法系关于合同法规定的许多被实践证明是成功的条款，及时制定、颁布和实施了我国的合同法。新的合同法其中的一个显著特点是：国家减少对合同当事人的干预，更注重于对当事人自由意愿的尊重。

比如，对合同效力的认定问题，《民法通则》第五十八条规定，乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，而《合同法》制定时考虑到如今的社会生活的复杂程度远比《民法通则》制定时大，再者法律具有不周延性，加上顾及私法自治的特点，于是，《合同法》第五十四条规定，乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可撤销合同。依法理可知，在当事人主动主张其无效而行使撤销权，并在走完撤销程序之前，合同视为有效，从而体现对当事人自由意愿及主动性的尊重。另外，行政权主动退让，将一些行业的监管事务交给一些社会中介组织或NGO组织管理。

最后，尽量让公权力(行政权)退出市民私生活，把理应是公民的基本权利还给公民，杜绝公权力肆意侵犯公民私人领域的生活自主权，比如，对于“西安黄碟案”[10]，学者对此认为“宪法并不要求个人在自己的卧室里过着古代文人雅士的《陋室铭》所指引的那种生活，宪法要求的是公权力起码不要肆意地侵入这个个人的堡垒去侵扰他(她)在个人的责任下所展开的任何生活，因为那里布满了立宪主义的敏感神经”[11]。该案被媒体披露后，全国一片哗然，对公安机关非法闯入住宅干涉看黄碟的行为，反对之声不绝于耳，公安机关最后赔礼道歉，依法赔偿。所以说，该案从反面宣告了私人生活行政权力不可肆意非法侵犯!又，最近北京市对外公布了《北京市“十二五”时期体制改革规划》(在此简称“规划”)，“规划”明确探索撤销街道办事处改革试点，加强社区自治、民众自治[12]。

行政法通过借鉴、吸收民法精神，丰富了其内容，提高了行政效率，强化了服务意识，以更好地保障相对人的合法权益和维护相对人的尊严。但是，行政法借鉴民法精神要在一定限度内，否则，将导致行政法的“软弱无力”、有法不依、执法不严、违法不纠、滥用权力等弊病出现。因此，行政法的本质属性决定了其借鉴、吸收民法精神后，行政权的行使的限度，即不因此而背离公共行政的目的、不违背法律优位和法律保留原则、(在行政契约领域)体现行政优益权等等。(1)要以实现公共行政目的为限。

公共行政的目的在于满足政府所认定的公共利益”，借鉴民法精神的最终目的是为了更好地实现公共行政目的，如果没有达到实现公共行政目的，那就是舍本逐末，所以在借鉴民法精神的过程中，必须以实现公共行政目的为主线和落脚点，从而避免“公共行政”沦为“私人行政”“公务商业化”等负面效果的出现。(2)以不违背法律优位原则为限。法律优位原则，即行政必须受法律约束，不得与法律相抵触。行政法借鉴民法精神，不能突破法律的限制，只能在法律的框架内运行。(3)以不违背法律保留原则为限。法律保留，即行政机关必须有法律的授权(法律依据)才能采取行政措施。这里讲的行政措施主要是指创设义务的类型，赋权的不在此限。行政法对民法精神的借鉴，不得借此随意设定义务，必须有法律的授权才能为之，否则就与借鉴民法精神的主要目的背道而驰，走向了反面，即并非更好地服务相对人和保障相对人的权利。

(4)在行政契约、行政指导等领域，以不违背行政优益权为限。在以自愿、协商、互利和平等为核心要素的行政契约、行政指导行为中，对民法精神的借鉴不能致使作为一方的行政机关处于与另一方相对人的完全平等地位，而应保持其有相对优势的行政优益权地位。否则行政契约双方就完全等同了民事合同双方的相互平等地位、行政指导就变成了有偿的民事性质的顾问指导。

　　作者：苏东波 来源：人大研究 2014年1期

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