以“中国自主性法学思想图景”为视角对中国法学理论的反思

　　摘要：中国法学理论自1978年以来，大致经历了法学建构阶段、移植法学阶段这两个阶段，现在进入自主性法学阶段。这一发展历程始终伴随着中国法学界对“何为中国法学”这一问题的深刻思考以及对如何构建“中国自主性法学思想图景”的探索而前行。构建“中国自主性法学思想”必须要摆脱政治权力思想的束缚；跳出“移植”西方法学理论的狭隘圈子。在积极批判当今中外的法学理论及思想的基础上完成中国法学的自我涅槃。

　　关键词：自主性法学；中国；法学理论；反思

　　中图分类号：D923

　　文献标志码：A

　　文章编号：1673-291X(2009)33-0100-02

　　一、中国法学理论发展历程的回顾

　　要对中国法学理论进行反思首先要了解中国法学理论发展的历程。笔者这里所说的中国法学是指1978年至今这三十年的中国法学的发展，在这三十年中，中国法学获得了长足发展。

　　笔者认为，这三十年中国法学的历程可以分为三个阶段：第一个阶段，法学建构阶段是从1978年至20世纪90年代中期；第二阶段，移植法学阶段是从20世纪90年代中期至2001年中国加入WTO；第三阶段，自主性法学阶段是从2001年中国加入WTO至今。

　　第一个阶段，法学建构阶段(1978年至20世纪90年代中期)。中国共产党领导的新民主主义革命胜利，新中国的建立，结束了封建主义法学的时代，开启了马克思主义法学的新时代。但是20世纪50年代中期以后，由于多种原因，党的领导人忽视法制在社会经济、政治等领域的重要性，把法治与党的领导对立起来，提出以阶级斗争为纲，砸烂公检法，使中国法制建设中止，法学研究停滞不前。直到20世纪70年代中后期，特别是1978年党的十一届三中全会后，改革开放使中国各领域开始发生深刻的变革，中国开始重回世界舞台并开始重新审视和实践中国法制建设之路将法治思想从以“阶级斗争为纲”的错误思想中解放出来，经过学者的共同努力，把法学作为一门独立的学科建构了起来。

　　第二阶段，移植法学阶段(从20世纪90年代中期至2001年中国加入WTO)。这个阶段中国法学的发展有个明显的特征就是移植性。20世纪90年代中期以来，通过改革开放中国逐渐认识了世界，看到中国诸多领域与西方国家的明显差距，所以形成了中国学术界对西方理论的崇拜，并将西方的理论引入中国。随着社会政治经济的发展，社会的变革，越来越需要法律为社会发展提供有利的调节和保障，特别是1997年十五大明确提出“依法治国”的法治思想，中国走上了依法治国的道路。在这个时期需要大量的法学理论为依法治国思想作支撑，而中国又是一个缺乏系统的法学思想传统的国家，于是法学界众多学者想从西方法学中找到为中国依法治国思想服务的法学思想，提出将西方法学思想移植人中国，并想将其本土化，为我所用。

　　第三阶段，自主性法学阶段(从2001年中国加人WTO至今)。中国法学经过以上两个阶段的发展，使中国法学的发展获得显著成cf09b52c4dd080b51089259fa3f87efa果的同时，又产生出了许多新的问题。许多学者又开始对中国法学予以反思和批判。如强世功先生认为，在对法律移植的思考中，我们的法理学恰恰遗忘了法律本身，而仅仅关注对移植的思考，忽略了法律究竟是什么？苏力教授也对中国法学进行了深刻的反思并将近三十年的中国法学发展分为三个阶段，并进一步将它们抽象为三种法学研究范式：政法法学、诠释法学、社科法学，并预言：“随着中国社会的发展变化，政法话语派在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代，事实上已经基本被取代，尽管这一派所关注的问题并不会在社会中被湮灭…-，在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。哪正来教授更尖锐地提出了“中国法学向何处去”的论断。因此，笔者认为，我们现在所处的应当是一个自主性法学阶段，其根本性的问题就是要回答“中國法学何以称之为中国法学？”其实这是一个很难回答的问题，也是目前中国法学界正在探索的重要问题。梁启超曾说：“今日非发明法律之学，不足以自存矣。”

　　二、中国自主性法学的建构是对中国法学反思的结果

　　在对中国法学进行反思的时候，笔者经常会思考这样一个问题：“中国法学何以称之为中国法学？”中国法学作为一个完整的学科体系是否存在？现在法学界主流话语所称的“现代中国法学”到底指的是什么？

　　中国“现代中国法学”中的“现代”辞海里解释为：帝国主义和无产阶级革命的时代。历史学上通常指资本主义存在和无产阶级进行社会主义革命的时代。一般认为，中国现代历史始于1919年五四运动(进入新民主主义革命时期)，亦有主张始于1949年中华人民共和国成立者。对于“现代中国法学”的建构许多学者提出了自己的主张。如苏力教授将近三十年的中国法学的发展分为三个阶段，即政法法学、诠释法学、社科法学。他认为，中国现代法学已经从以政治统治为主的政法法学阶段过渡到了法条主义的诠释法学阶段和对社会进行全面透视法律的社会科学法学阶段。我认为，苏力教授的观点其独特之处，并且有认为他所划分的诠释法学和社科法学阶段具有明显的“移植法学”的特征。因为他的法学思想中更多的是受到美国实用主义哲学思想、法律经济学和社会法学的影响，过多地关注法律的效用，具有浓厚的西方功利实用主义的色彩，而对于中国法学作为一个学科自身的本质是什么，没有进行深入的研究，带有法学的“移植性”特征。正如北京大学强世功教授所说：“法律移植既然是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此会打上移植的品格。”哗东政法大学何勤华教授所总结指出的：“中国自鸦片战争以后，不得不将国门打开，开始移植外国的法律。在清末和民国时代，我们曾大量移植了法、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。新中国建立以后，我们全方位地移植了苏联的法律。改革开放以后，我们又积极地移植了西方发达国家的各种法律。一百余年移植外国法律的实践，使我们达成了如下共识：移植比中国先进的法律，是迅速建设中国社会主义法律制度的一个捷径。”“现代中国法学”的一个基本特征就是将西方的法学移植进来，将其中国化，为我所用，已深受西方思维方式的牵引，用西方的观念和思想来思考中国的问题，也就是说将西方语境的法学变为中国的法学，法律移植成了中国法学理论的主流话语。

　　综上所述，可知中国法学与法律移植论产生了共鸣，并对其产生了认同，这样一来使中国法学具有了移植性的品格的同时，使中国法学缺失了中国性。在这些移植论中没有产生“中国法学理论”的问题，中国法学作为一个完整的学科体系还没有建构起来。说到这里于是产生了一个新问题“中国法学何以称之为中国法学？”对于这一问题众说纷纭。

　　三、“中国自主性法学思想图景”的建构

　　“中国法学何以称之为中国法学？”这确实是一个值得深思的问题。笔者认为，只有“中国自主性法学思想图景”建构起来了，中国法学才能称之为中国法学。那“中国自主性法学思想图景”该项如何建构呢，笔者认为，“中国自主性”法学思想更能体现出“中国法学何以称之为中国法学”。

　　提到“自主性”，首先要用“主动者”的中国法学论替代“被动者”的中国法学论。前面张文显教授主张要有权利、有资格，邓正来教授主张要能成为主体，邓正来教授将中国法学由一个主权性中国的时代带入了主体性时代。而在笔者看来有了这二者还是不够的应该还要主动去行使，即可具有“自主性”。笔者认为，要建构具有原创性、自主性的中国法学思想图景，要从以下方面人手。

　　首先，摆脱政治权力思想的束缚。徐爱国教授曾非常无奈地说“法理学家都是政治家”，他在说这句话的时候可以看出他对法理学家们受政治支配的反感。其实他所说的政治家并不是真正意义的政治家，而应该是带引号的，因他们是真正意义上的政治家的附庸。并且他还认为，与党中央保持一致，是应该的，但是，不为党提供法律的智慧，真是对不起党对他们的培养。国家设定了法学和法理学家，不是让他们做法律具体的政治性的工作，而是需要他们拿出有理论价值的成果，这应该是一个学者的责任，从这个意义上讲，法理学家对不起他们所拿的工资和拿的经费。这段话表达了徐爱国教授的意图，(1)法理学家们不应该像政治家们那样说话，(2)法理学家们应该有自己的理论创造。笔者认为，徐爱国教授说得非常正确，中国法学家受制于政治权威，这是一个难以克服的痼疾。

　　其次，走“移植一批判一吸收一本土化”道路。其實将西方的法制移植进中国，试图尽快地建立中国法学，这也没有什么不好。正如耶林所指出的那样：“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的合目的性和需要的问题。任何人都不愿意从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好的或者更好的东西，只有傻子才会因为金鸡纳霜在自己的菜园里长出来的而拒绝服用它。”

　　最后，超越西方法学理论，建立“中国自主性法学思想图景”。要变被动为主动，中国法学思想家们应该积极对中国法学理论进行深刻反思与批判，提出中国法学之所以称之为中国法学的理论论断，超越西方法学理论，使中国的法学能够在世界法学之林中鹤立鸡群，被别国所学习、借鉴、移植。构建一幅具有自主性中国法学思想的图景。

　　中国是一个有着深厚文化底蕴的国家，拿破仑曾说：千万不要唤醒中国这头雄狮。现在正是唤醒这只雄狮的时候，雄狮的醒来就意味着，中国人有能力在吸取西方法学的基础上，开创“自主性”法学的新时代。