工程管理类 FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合
摘 要：在承接以FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件下的国际项目中，承包商应正确认识FIDIC合同条件中的索赔条款，并充分利用这些条款，保护自己的权益。
关键词：索赔的概念 工期索赔 费用索赔
FIDIC用其法文名"Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils"的前5个字母代表，名称是"国际咨询工程师联合会"（International Federation of Consulting Engineers）。作为一个国际性的非官方组织，“国际咨询工程师联合会”编制的FIDIC合同条款因其科学性、公正性和严谨性，得到国际上的广泛认可和使用。世界银行(World Bank)、亚洲开发银行(Asia Development Bank)和大部分国际招标项目基本上都要求用FIDIC合同条件作为指导合同或直接作为合同的一部分。
本文主要结合FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件（即FIDIC银皮书）的具体条款，通过解读FIDIC合同条件中所体现的弹性、公平的思想，依据项目管理中索赔的相关理论，分析了在该合同条件下，作为EPC交钥匙工程的承包商如何针对项目进行索赔，保护自己的权益和利益，从而成功实施项目管理。
在实际工作中，"索赔"是双向的，承包商和业主都可能向对方提出索赔和反索赔要求，本文所讨论的是承包商发起的，针对业主的索赔。
一、 FIDIC合同条件下的“索赔”概念
FIDIC合同条件下承包商发起的“索赔”(Claim) ，并不是要求业主赔偿赔款，而是在合同履行过程中,对于发生并非自己过错的事件所造成的实际损失，承包商有权利向业主提出经济补偿(或)工期顺延的要求。其中，“非自己过错的事件”，在FIDIC条款中被定义为业主应承担的风险与职责（Risk and Responsibility）。
FIDIC条件第17.1条款中，规定了业主的风险和指责，保证了承包商有索赔的权利:
业主应保障并保持承包商、承包人员及他们各自的代理人，免受以下方面所有赔偿、损害赔偿费、损失和开支（包括法律费用和开支）带来的损害：
a) 由业主、业主人员或他们各自的代理人的任何疏忽、故意行为、或违反合同造成的人身伤害、患病、疾病或死亡；
b) 如第18.3款（人身伤害和财产损失险）ｄ项所描述的其他责任可以不包括在范围的各类事项。
承包商所受到的损害和损失，与业主的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是业主或监理的行为导致的，也可能是任何第三方行为所导致。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。
二、FIDIC 合同的宗旨明确了承包商有索赔的权利
实际上，用过FIDIC合同条款的人都知道，在国际项目承包中，FIDIC合同条件既是一个“硬性”的条款：即它对业主和承包商都进行了严格的制约，各自的责任和义务明确、清晰，是合同双方必须按照合同强制性履行的；同时，FIDIC条件又是一个有“弹性”的条款，双方最初签订合同中的工作内容、合同金额和合同工期并非一成不变，而是根据具体情况，在履行合同过程中不断的变化、调整，使得最终费用和工期目标得以实现。
1） 合同双方初步在签订合同时，确定了一个费用目标即合同价（Contract Price），但同时又规定了有关情况下，业主付款的具体操作，使得费用目标（合同价）从一开始就具有弹性。在这个费用管理过程中，目标、执行、对过程的检测、结果和各种情况下相应的处理方式以及相应方的权利义务都有一个明确的规定，使最终费用的目标得以实现。
2） 合同首先确定了开工日期和项目的完工时间，即工期（Project Period）,同时确定了项目时间管理的过程，并结合在项目执行过程中可能出现的有关问题，明确了这些结果出现时所采取的措施（工期的延长、停工和复工、工程变更等）和双方的权利义务关系。同样，这种规定可以使得对工程项目的进度控制在尽可能保证目标的情况下以一种更为弹性的方式实现。
例如，在FIDIC条款第19.3条不可抗力的后果（Consequences of Force Majeure）中，对发生不可抗力后，规定承包商有权进行索赔：
如果承包商因已根据规定发出不可抗力通知后，妨碍其履行合同规定的任何义务，使其遭受延误或招致增加费用，承包商应有权根据第20.1款“承包商的索赔”的规定，要求：
a) 根据规定，如果竣工已或将受到延误，对任何此类延误给予延长期；
b) 如果不可抗力发生在工程所在国，对任何此费用给予支付。
在FIDIC合同条款中规定的费用、时间工期所具有的弹性条款，使得承包商有了进行索赔的空间和条件。
三、 导致索赔的原因
根据FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件，在下列情况下，承包商有权向业主进行索赔：
---- 业主失误或延误，如因业主的招标文件中提供了错误的信息、漏项或与实际不符,造成中标后承包商在设计、采购或施工中造成了时间延误或经济损失；再如业主提供的技术规范要求错误，业主批准承包商工程资料发生延误等等。
---- 业主违约，如未按合同的规定时间交付施工场地; 业主未在合同规定的期限内根据合同要求办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作,导致施工现场不具备或不完全具备施工条件；业主未按合同规定将施工所需水、电等从施工场地外部接至约定地点,或不能保证施工期间的需要;业主没有按合同的约定及时间向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网、线路等；工程款支付延误等。
--- 业主变更指令，入改变规定试验的位置和细节或进行附加试验、增加工作量、前后变更不符、工程师指示的额外试验等
---- 不可预见的现场条件，如反常天气、无法预见的异常地质情况、发现古物、劳动力和材料的异常缺乏等。
--- 第三方影响或不可抗力，如政府行为、自然灾害、承包商人员及其分包商以外的人员进行暴动、罢工或停工，或战争、政变、内战等。
四、 进行索赔的程序和时效性
在实际索赔中，我们往往会发现，咨询工程师（监理）或业主拒绝承包商呈报索赔的理由，并非是要求与事实不符，而是索赔的程序不对或者已经过了索赔有效期限。
在FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件第20款“索赔、争端和仲裁”（Claims, Disputes and Arbitration）中，专门对索赔的程序和时效做了说明，并规定了承包商要向业主递交索赔分析报告，其中要包括详细的进度延误和费用分析，规定如下：
如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向业主发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。
………
在承包商觉察（或应已察觉）引起索赔的事件或情况后42天内，或在承包商可能建议并经业主认可的其他期限内，承包商应向业主递交一份充分详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）追加的付款的全部详细资料。
通常情况下，在发现索赔事件后，承包商的索赔有以下一些步骤：
1. 承包商递交索赔通知
通知内容包括： 现场发生的可以能对进度或/和费用造成影响的事件；所依据的合同条款；可以造成的影响；并且，承包商察觉应索赔事件的28天内发出索赔通知。
2. 承包商递交索赔报告
索赔报告中要包括详细的工期影响和费用增加分析（包括项目背景、合同引证部分、工期延误分析、费用分析、相关的证据文件）；并且，承包商察觉应索赔事件的42天内，必须发出索赔报告。
3. 和业主谈判，并最终确定索赔以及业主回复
业主在收到承包商的索赔报告后，应与承包商协商尽量达成协议。如果达不成协议，业主应对有关情况给予应有的考虑，按照合同作出公正的确定。业主应将每项商定和确定，连同依据的细节通知承包商。业主应在收到索赔报告42天内进行回复
4. 如何双方不能达成一致意见，则需要诉诸争议解决。
如果承包商对业主的回复不满，可在受到业主的回复14天内向业主发出通知，并依照FIDIC 条款第20.4条的规定，以书面形式将争端递交给争端委员会（Dispute Adjudication Board, 简称DAB）供其裁定，并抄送给业主。另外，如果对争端委员会的决定还是不满意，承包商还可以通过国际仲裁（international arbitration）对其做出最终解决。
承包商可以参照其步骤开展与索赔相关的工作。这样，就可以减少在索赔程序上出现一些不必要的争议。
其中，需要着重说明的是，在合同索赔中，通常索赔方要承担举证的责任，包括发生的证明以及具体损失的证明。所以，在平时的合同执行过程中，承包商就必须做好有关索赔的文字记录和证据收集，并将相关资料合理搭配。同时，承包商一定要及时书面记录自己的索赔意向，并且是越早越好，因为在FIDIC合同条款中明确规定：要在引起索赔事件第一次发生后的28天内书面通知咨询工程师，并在索赔事件发生的42天内，向业主发出正式的索赔报告，如果承包商在事件发生 28天后，是不可能再补充提出索赔要求的，因为这时已经丧失了索赔在时效上的合法性。
另外，还应值得注意的是，在向业主发出索赔通知时，承包商没有必要提供索赔的详细计算和清单，也无需涉及到具体金额。否则，如果当涉及到的索赔金额很大时，对方往往会借口索赔不合法而加以推脱，也可能招致拒绝。若出现这种局面，承包商下一步的索赔工作将相当艰难。因此，承包商在提出索赔的初期应首先记录索赔竟向即可。
五、 索赔的具体内容
工程合同中承包商发起的索赔主要涉及到两类，一类是对工期的索赔，另一类是对费用的索赔。
1. 工期索赔
工期是工程项目中最重要和最复杂的问题。一般工程项目的实施比较复杂，经历的周期也比较长，相比与质量、成本、安全等，项目进度控制要复杂得多。承包商提出工期索赔的目的通常有两个：一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能少支付误期赔偿（liquidated damages）；二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。
工期索赔一般采用分析法进行计算，其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录，如施工日记、工程进度表等。承包商应在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。在工期索赔，要注意只有当发生的事件对项目工期有影响时，也就是关键线路造成延误时，承包商才能够得到工期延长，而对于非关键线路找出的延误，承包商是不能得到工期延长的。
2. 费用索赔
在项目索赔过程中，费用索赔成功的难度一般要大于费用索赔的难度，而且，索赔费用的种类繁多，比如包括：人工费；材料费；施工机械使用费；分包费用；工地管理费；利息；总部管理费；利润等等，其计算也更为复杂。
费用索赔都是以补偿实际损失为原则，索赔赔偿的原则是使受到损害的一方恢复到另外一方没有违反合同时的状态。所以，索赔的费用应该是真正的损失，而不能对一些不能预期的间接费用进行索赔。