公私法汇流下民法典的选择

　　在公私法汇流下的今天，民法典面临的最大挑战是如何建立一个稳定自持、动态开放、逻辑严密又规范全面的体系。民法典外特别民法的兴盛，公私法规范的纠缠不清，使得民法典不得不在时代的洪流中作出艰难的选择。是因循守旧，以致丧失市场经济基本法的地位，还是通过整合特别民法，发挥转介条款的接口作用来迎接挑战，答案自不待言。中国未来民法典若想真正成为市场经济和市民生活的基本法，也必须通过以上方式，在公私法汇流下做出自己的选择。

　　一、立法模式的选择

　　当今时代背景下，数量庞大的特别民法已经成为不可忽视的立法现象。特别民法，是以某一特定功能领域为调整对象的民事法律规范。为应对大量特别民法对于民法典的挤压，在依然坚持民法典的前提下，主要出现了“法典分解”和“法典重构”两种思路。“法典分解”是指面对大量特别民法的挤压，民法典的内容与结构保持不变，其出发点是固守民法典的传统价值，“法典重构”是指民法典根据现实的需要对特别民法进行整合纳入，其出发点是捍卫民法典作为市场经济基本法的地位。 在特别民法的冲击之下，我国与大陆法系国家不同的是，大部分大陆法系国家是在市场经济萌芽之初就有了民法典作为基本规范，随后管制活动才逐渐增多。而我国则至今还没有民法典。改革开放以来，市场经济发展太快，法律规范的饥渴也太大，由不同部会各自承担的一块一块、逐堡推进的立法模式，几乎是唯一可能的响应方式。 在这些以功能领域为分界的立法中，公私法的分野已经及其模糊。这种立法模式虽然有利于转型时期的国家尽快步入法制的轨道，但太过专门的立法必然不利于部门民法之间技术接轨和政策的协调。而民法典的构建则正好弥补了我国现存立法局面的缺点。在民法典的模式下，民法典作为普通法，调整最普通的私法关系，其所涵盖的是可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范，特别立法只需对特别部分加以规定即可。这样不仅可以避免概念、规则的混淆和不一致，立法者在权衡、辩论政策时也不至模糊焦点。

　　二、民法典回应不同特别民法的方式

　　考虑到中国已建立社会主义市场经济体制，特别民法之间缺乏规划与协调的缺点也逐渐显露，我国民法法典化已经走上了一条“不归之路”。 “对于自治型特别民法，由于其本身价值理念和基本原则与民法典并不冲突，是否纳入民法典，主要取决于其条文数量与民法典的结构对称，不致有什么疑难。” 然而对于具有政策工具性质的特别民法，则需要重点讨论。

　　“一类政策工具性质的特别民法，已形成较稳定的规范群，并包含相关的公法和程序法规范，如《招标投注法》、《环境保护法》等，仍宜维持现状。” 还有一类政策性的特别民法，如消费者保护法、劳动法。其是否应纳入民法典的问题则引起了广泛的争议，究其争议的本质，还在于新时代背景下，应在何种程度上坚持民法典纯粹性的问题。所谓纯粹性，主要是指民法典作为一般的、原则的、中立的规范，它的概念、原则、规则应当是普遍的和永恒的。民法典与特别民法相比较，其差异主要体现在三个方面。首先，民法典具有普遍性。其所涵盖的对象不应以功能领域为划分依据，而应是可以适用于各个私法关系的普遍性规范;而特别民法则关注不同的功能领域，针对不同的功能领域做出具有特殊性的规范。其次，民法典的普遍性决定了民法典应当具有恒久性。只有民法典所确立的框架是稳定的，其下的各种规则才能够以此为基础，对不同的社会关系进行调整;而特别民法则具有一时性、随政策变化而变化的特点。最后，两者地位不同，民法典应是特别民法做政策衡量的基础。基于这样的功能区分，民法典和特别民法形成了一个科学动态的，并且不会偏离民法典价值基础的系统，从而更好地成为调整市场经济以及市民生活的法律。然而，普遍与一时的关系并不是永久不变的。德国曾进行债法现代化改革，其备受争议的举措之一便是在债编部分融合进了大量的消费者保护单行法，包括定型化契约条款法，而且将消费者和企业放入了民法总则的权利主体中。这一改革当然地引起了很多争议。 有学者认为，消费者规范不仅在基本图像上和民法典中的理性经济人不同，相关规范基本上预设了轻率、无验、又有点贪婪的消费者，而且在“指导理念”上有意以消费者为应受较高保护的一方，这使得把消费者规范放进民法典，同时会有基本图像和指导理念扞格不入。 然而，在现代社会，人人都有成为消费者的经历，经营者与消费者作为市场经济的两个重要主体，两者之间所形成的民事法律关系也逐渐变得越来越重要。作为市场经济基本法的民法典，如果不能将这对关系的调整纳入其中，其基本法的地位必然会遭到质疑。笔者认为，民法典应当对消费者保护做出相关规定。与其他民事关系中的平等主体相比，经营者与消费者确实处于不平等的地位，然而，民法典并不必然排除对特定弱者的保护，预设图像和基本理念的不同不应成为阻止其进入民法典的根本原因。是否将特定关系纳入民法典的保护中去，要从其是否具有一般性和普遍性上来考察。如果这一规定具有一般性和普遍性，那么民法典就应该对其进行规定。因此，这样的规范既可以包括传统理念中所认为的，调整平等主体间权利义务关系的规范，也可以包括新时代背景下因社会的变迁而逐渐被人们普遍接受为共识和规则的新型规范。在这个人人都可能成为消费者的社会中，消费者的弱势地位和保护早已不再是异态，消费者保护规则整合进民法典，不是对民法典价值和理念的冲击，而是与时俱进，尊重民法典一般性和普遍性的表现。

　　三、民法典与公法的接轨

　　除了特别民法之外，民法典还会受到管制型法律法规的影响。公法与私法本应是泾渭分明的法律，但新时代背景下公私领域的逐渐扩张，导致两者间重合的范围越来越大，法律体系从公私法的二元变成多元。因此，民法典所建立的体系，在自治法的层面以外，还要建立自治与管制的接口，使得民法典的自制规范和法律体系内的管制规范可以相互调和。

　　想要在自治法和管制法之间架起通道，增强民法典的开放性，就需要善用引致条款和转介条款。“引致和转介的区别在于引致是指法官在审理民事案件时，依据民法中管道性条款的授权直接适用具体的管制规范，转介则是指法官在审理民事案件时，通过民法中的管道性条款的授权斟酌适用管制规范。” 对比两者可知，引致条款是个别的指引，更加的清晰具体，留给法官的自由裁量不大;转介条款则更加笼统，它只是概括地转介某个公法规定或社会伦理，至于要不要将公法的规定力延伸到私法，以及具体应该延伸多少到私法，则就成为法官判断的事情了。比之引致条款，转介条款更易发挥调和公私法规范矛盾的作用。转介条款的运用，可以将公法的规范力适度延伸到私法关系中，以调和现代社会中管制与自治的矛盾。因此，转介条款大大降低了民法典的封闭性，为民法典在当今时代背景下依然可以保持市场经济基本法地位提供了重要的助力。

　　作者：王昭 来源：法制与社会 2016年22期