从全球经济危机反思现代商法的制度价值
发布时间：2015-07-02 13:33
摘要：商法作为推动 现代 经济 发展 的制度动力，其价值理念将对经济发展产生重大而深远的影响。判例商法和成文商法国家的制度特性差异，决定了两种完全不同的经济发展格局，积极创新与相对保守的理念给不同的国家带来了不同的经济命运。通过对美国次贷经济危机的研究，认为商法的价值理念将直接影响经济发展观念，对安全和效率两大价值的抉择便是对一个国家经济发展观念的选择。反思
关键词：经济危机；效益；安全；金融监管；制度价值
全球经济危机爆发以来，人们较多地从经济、金融和公共道德层面对经济危机中的现象进行评述，很少从 法律 制度，尤其商法制度的角度探寻引发经济危机的制度根源。其实，在现代法制相当完备的状态下，如果没有制度安排上的机会和漏洞，社会经济行为的异常是很难持续和久远存在的。眼下由美国引发，波及全球的经济危机的产生，有着商法制度安排的 历史 偶然和必然。本文力图通过对不同商法法系司法原则、方法、价值观念等差异的分析，研究现代商法制度对社会经济的安全和社会经济的发展的重要影响。
一、商法：推动现代经济发展的制度动力
中世纪地中海沿岸城市的兴起，促进了商事贸易繁荣、商品经济的发达和社会关系的变化。商业的复兴使西部欧洲改变了传统的建立在人和土地关系基础之上的社会组织，动摇了欧洲社会的静止状态，商业与 工业 不再处于从属于农业的地位。在多元化力量的竞争中，商人的地位得到提高，商人队伍不断壮大。他们利用在工商业城市中所占据的地位，争取城市自治权，导致了以商人革命为实质内容的近代资产阶级革命。在这场革命中，商人为了保护自身利益制定了相对便捷和公平的商事习惯，创造了商事法院，并进一步促使商事习惯由商人的自治自律上升为由政权强制保障实施的法律，商事习惯转变为商法规范。现代商法制度由此得以建立。
随着商事活动的不断创新和发展，商事法律规范的成文化得到了有力推动。地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家都先后制定了成文商法，涉及商号、商标、公司、银行、仓储、寄托、营利保险等诸多领域。这些商事法律规范实现了社会经济生活从无序走向有序、从偶然调整到一般调整的转变，并在世界范围内形成了法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系。商法的成文化和体系化充分显示了商法的发达，为“平等”、“权利”、“自由”等价值观念在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据，保障了现代经济活动的可行性、有序性、安全性和规范性，并直接或间接地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一产生了具有深远意义的作用。
作为调整经济活动的主要法律制度，商法的目的在于保障经济活动朝着健康的方向发展，提高资源的配置效率，降低市场总的交易成本，并维护市场的公正。从全球经济发展历史看，任何一个国家的经济发展都是有其经济发展周期的。经济学家一般将经济周期划分为繁荣、衰退、萧条、复苏四个阶段。在不同的经济阶段，商法发挥的作用不尽相同。经济周期的演变，在商法中便表现为商法价值理念的演变，以及商法规范性质的调整。
经济繁荣在一定程度上得益于商法规范对“效益”这一价值理念的追求。20世纪20年代以前，美国政府为了创建和维持一个高效率的金融体系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓励自由竞争，“存贷业务与证券业务相互渗透，商业银行与投资银行都同时从事证券投资业务与商业银行业务”。由于该阶段，在商事立法和司法的整个理念中，人们忽视对商行为中“安全”的关注，导致了经济泡沫愈演愈烈。当隐藏在繁荣经济背后的不安全因素积累到一定程度，社会经济便开始出现衰退。经济危机的出现，充分暴露出当时商事法律制度的不足和问题，于是商法的价值理念便开始有所调整，“安全”这一价值的地位骤然上升，一批新的商事制度或商法规则得以诞生。1929～1933年经济危机后，美国颁布了《1933年格拉斯一斯蒂格尔法》、《1933年联邦存款保险法》等一大批商事法律，加强了对商行为绝对自由的适度干预，这在一定程度上缓解了经济危机的压力。当然，对“安全”的追求只能阻止不安全因素的继续涌现，却不可能挽救急剧下滑的经济衰退，不可避免经济萧条。于是，在追求“安全”价值的同时，商法仍然不可能放弃对“效益”的追求，只是开始力求在“安全”和“效益”之间寻求两者的完美集合。在反复的博弈之中，商法的“效益”与“安全”理念得到了有效配合，社会经济开始出现复苏迹象，并再次达到了繁荣状态。不幸的是，面对经济繁荣时期巨大的利益诱惑，政府和商事主体再次被经济泡沫冲昏了头脑，在追求“效益”的时候又忽视“安全”的维护，于是社会经济再次出现波动，并不断循环。由此可见，商法在经济周期的演变中发挥了重要作用，同时经济周期的演变也推动了商事法律制度的调整和变革，一大批新的商事法律制度得以创立和完善。
二、成文法与判例法下的商法制度差异与经济发展的得与失
近一百年来，全球经挤现象表明，英美国家经济发展快，商行为创新多。原因在于英美国家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活动的创新，在这些国家往往由商主体先创造商行为，然后通过判例界定其合法性和公正性，并寻求制度的规范。尽管美国也存在诸多商事领域的独立法案，如《美国统一商法典》，然而它仅仅“在某种意义上是法典，不是真正意义上的大陆法系法典……，它是向各州的立法机关推荐的一个建议性法律文件。”因此，美国的商事法律本质上仍未脱离判例法的特点，在美国的商事法律实践中，只有判例法规范才被视为正规的法。
20世纪以来，美国在经济创新方面引领全球，无论在公共基础建设，如20世纪初的铁路全国化、化工、 电子 、能源、 计算 机等产业的创新方面，还是在金融、证券市场的创新方面都创造了经济奇迹，这与商法制度中商行为规则的开放性不无关系。以金融、证券领域为例，在判例法开放式的法律环境下，资产证券化得以在美国萌发并获得蓬勃发展。一开始。为了解决长期贷款和短期存款，即资产和负债期限结构不对称这一矛盾，美国创造了住房抵押贷款证券化。此后，这种金融创新产品一发不可收拾，证券化的资产范围不断扩大，从一般性的信贷资产到信用卡信贷，再从信贷资产到非信贷资产，包括应收账款、收费权等也都成为证券化的对象，近年来，连知识产权也被纳入证券化的资产范围之中。“证券化的资产之所以能够不断扩大，不仅因为许多资产具有可预见的现金流，还因为用这种方式融资，能够满足投融资各方对于信用安全、投资收益、融资成本等方面的要求”。除此以外，美国的证券类金融产品创新不断，权证、可转换公司债券、金融互换交易、结构化的金融衍生产品等层出不穷。尤为值得一提的是，为了解决美国投资者买卖国外优良证券时地域上不方便的问题，j.p.摩根创设了美国存托凭证(adr)，这样持有外国某股票的投资者就可以把外国股票交给摩根指定的在美国和该外国都有分支机构的一家银行，再由这家银行发给各投资者美国存托凭证，这种存托凭证可以在美国证券市场流通，原来持有外国股票的投资者就不必再跑到国外去抛售股票，而需要投资该外国股票的投资者也不必再跑到国外去购买该股票，而可以直接在美国证券交易所购买该股票的存托凭证。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》对存托凭证予以认可和规范，并将之划分为无担保存托凭证、一级有担保存托凭证、二级有担保存托凭证、三级有担保存托凭证和144a私募存托凭证，足见美国法律对金融创新的支持。
但是，在此种创新不断的环境中，经济波动幅度也相对较大。英美等国家每隔几十年就要经历一次影响广泛的惨重经济危机。1929～1933年的大萧条已经成为近百年中损失最为惨重的经济危机之一；20年后的50年代，美国出现了商品滞销、投资过剩、出口竞争力下降；1973～1975年出现美元贬值、gdp下降、固定投资缩减、 企业 和银行倒闭、失业率上升、通货膨胀；80年代末90年代初，美国经济又一次面临惨重的危机；直至2007年开始，美国爆发的次贷危机更是被称为百年不遇的金融危机。每一次经济危机都给美国乃至全世界造成了巨大损失。
相比较而言，大陆法系国家的经济发展要相对平稳，商行为创新相对较少。金融领域的诸多创新产品大多都不是从大陆法系国家产生。其原因在于大陆法系的商事法律采成文法形式，商主体是否可以从事某种商行为以及如何从事该种商行为，一般都需要在商法上先行加以规范，在商法没有明确规范之前，商行为的操作方式及其法律效力都处于不明确的状态，法律风险较大。以
只依靠市场力量而不加任何约束， 经济 活动就会担当起巨大的道德风险：即在高杠杆率的经济游戏中，某些个人或一部分群体通过不透明的交易活动获取巨额利润，而在此期间所积聚的风险却得不到有效控制，一且风险暴露，所造成的损失却是由整个社会来承担。因此，零约束的经济活动与完全约束的经济活动所产生的后果将十分相似，都是以牺牲社会整体利益为代价来获取部分群体的收益。在高效益、高风险和低效益、低风险之间，人们一直在探求“黄金平衡点”，即如何在利用市场力量实现效益的同时，又能够对高效益背后的高风险加以有效控制，从而防止经济生活的大起大落，维持经济 发展 的稳定和持续。这是政府与市场关系中难以把握之处，政府干预太多是坏事，但过于放任同样不是好事。政府与市场的关系是一个博弈的过程。如何保持效率与安全的平衡，则是一道 哲学 难题。
需要特别指出的是，处理政府与市场的关系，或者效率与安全的关系，绝对不是一时之事。面对这场 金融 危机，目前人们大多是从经济手段上寻求解决途径。然而经济手段只是权宜之计，不可能得到稳定和长久的实施。笔者认为，要真正挽救危机，防止危机不定期地出现，维持美国经济的持续稳定发展，还是应当从完善商事 法律 制度着手，纠正目前商事领域过于追求风险利益的价值导向，适当加大监管力度，尤其是将那些监管黑洞纳入法律制度规范中来，规范中介机构的不良行为，以维持商事交易的公平和安全。基于法律制度的稳定性及其对社会经济发展的巨大作用，只有在法律制度上有效解决了效益与安全两大价值理念的关系，才算彻底解决了这一世界性难题。笔者相信，效益与安全之争将止于法律制度上的有效解决。
四、从
关键词：经济危机；效益；安全；金融监管；制度价值
全球经济危机爆发以来，人们较多地从经济、金融和公共道德层面对经济危机中的现象进行评述，很少从 法律 制度，尤其商法制度的角度探寻引发经济危机的制度根源。其实，在现代法制相当完备的状态下，如果没有制度安排上的机会和漏洞，社会经济行为的异常是很难持续和久远存在的。眼下由美国引发，波及全球的经济危机的产生，有着商法制度安排的 历史 偶然和必然。本文力图通过对不同商法法系司法原则、方法、价值观念等差异的分析，研究现代商法制度对社会经济的安全和社会经济的发展的重要影响。
一、商法：推动现代经济发展的制度动力
中世纪地中海沿岸城市的兴起，促进了商事贸易繁荣、商品经济的发达和社会关系的变化。商业的复兴使西部欧洲改变了传统的建立在人和土地关系基础之上的社会组织，动摇了欧洲社会的静止状态，商业与 工业 不再处于从属于农业的地位。在多元化力量的竞争中，商人的地位得到提高，商人队伍不断壮大。他们利用在工商业城市中所占据的地位，争取城市自治权，导致了以商人革命为实质内容的近代资产阶级革命。在这场革命中，商人为了保护自身利益制定了相对便捷和公平的商事习惯，创造了商事法院，并进一步促使商事习惯由商人的自治自律上升为由政权强制保障实施的法律，商事习惯转变为商法规范。现代商法制度由此得以建立。
随着商事活动的不断创新和发展，商事法律规范的成文化得到了有力推动。地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家都先后制定了成文商法，涉及商号、商标、公司、银行、仓储、寄托、营利保险等诸多领域。这些商事法律规范实现了社会经济生活从无序走向有序、从偶然调整到一般调整的转变，并在世界范围内形成了法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系。商法的成文化和体系化充分显示了商法的发达，为“平等”、“权利”、“自由”等价值观念在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据，保障了现代经济活动的可行性、有序性、安全性和规范性，并直接或间接地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一产生了具有深远意义的作用。
作为调整经济活动的主要法律制度，商法的目的在于保障经济活动朝着健康的方向发展，提高资源的配置效率，降低市场总的交易成本，并维护市场的公正。从全球经济发展历史看，任何一个国家的经济发展都是有其经济发展周期的。经济学家一般将经济周期划分为繁荣、衰退、萧条、复苏四个阶段。在不同的经济阶段，商法发挥的作用不尽相同。经济周期的演变，在商法中便表现为商法价值理念的演变，以及商法规范性质的调整。
经济繁荣在一定程度上得益于商法规范对“效益”这一价值理念的追求。20世纪20年代以前，美国政府为了创建和维持一个高效率的金融体系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓励自由竞争，“存贷业务与证券业务相互渗透，商业银行与投资银行都同时从事证券投资业务与商业银行业务”。由于该阶段，在商事立法和司法的整个理念中，人们忽视对商行为中“安全”的关注，导致了经济泡沫愈演愈烈。当隐藏在繁荣经济背后的不安全因素积累到一定程度，社会经济便开始出现衰退。经济危机的出现，充分暴露出当时商事法律制度的不足和问题，于是商法的价值理念便开始有所调整，“安全”这一价值的地位骤然上升，一批新的商事制度或商法规则得以诞生。1929～1933年经济危机后，美国颁布了《1933年格拉斯一斯蒂格尔法》、《1933年联邦存款保险法》等一大批商事法律，加强了对商行为绝对自由的适度干预，这在一定程度上缓解了经济危机的压力。当然，对“安全”的追求只能阻止不安全因素的继续涌现，却不可能挽救急剧下滑的经济衰退，不可避免经济萧条。于是，在追求“安全”价值的同时，商法仍然不可能放弃对“效益”的追求，只是开始力求在“安全”和“效益”之间寻求两者的完美集合。在反复的博弈之中，商法的“效益”与“安全”理念得到了有效配合，社会经济开始出现复苏迹象，并再次达到了繁荣状态。不幸的是，面对经济繁荣时期巨大的利益诱惑，政府和商事主体再次被经济泡沫冲昏了头脑，在追求“效益”的时候又忽视“安全”的维护，于是社会经济再次出现波动，并不断循环。由此可见，商法在经济周期的演变中发挥了重要作用，同时经济周期的演变也推动了商事法律制度的调整和变革，一大批新的商事法律制度得以创立和完善。
二、成文法与判例法下的商法制度差异与经济发展的得与失
近一百年来，全球经挤现象表明，英美国家经济发展快，商行为创新多。原因在于英美国家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活动的创新，在这些国家往往由商主体先创造商行为，然后通过判例界定其合法性和公正性，并寻求制度的规范。尽管美国也存在诸多商事领域的独立法案，如《美国统一商法典》，然而它仅仅“在某种意义上是法典，不是真正意义上的大陆法系法典……，它是向各州的立法机关推荐的一个建议性法律文件。”因此，美国的商事法律本质上仍未脱离判例法的特点，在美国的商事法律实践中，只有判例法规范才被视为正规的法。
20世纪以来，美国在经济创新方面引领全球，无论在公共基础建设，如20世纪初的铁路全国化、化工、 电子 、能源、 计算 机等产业的创新方面，还是在金融、证券市场的创新方面都创造了经济奇迹，这与商法制度中商行为规则的开放性不无关系。以金融、证券领域为例，在判例法开放式的法律环境下，资产证券化得以在美国萌发并获得蓬勃发展。一开始。为了解决长期贷款和短期存款，即资产和负债期限结构不对称这一矛盾，美国创造了住房抵押贷款证券化。此后，这种金融创新产品一发不可收拾，证券化的资产范围不断扩大，从一般性的信贷资产到信用卡信贷，再从信贷资产到非信贷资产，包括应收账款、收费权等也都成为证券化的对象，近年来，连知识产权也被纳入证券化的资产范围之中。“证券化的资产之所以能够不断扩大，不仅因为许多资产具有可预见的现金流，还因为用这种方式融资，能够满足投融资各方对于信用安全、投资收益、融资成本等方面的要求”。除此以外，美国的证券类金融产品创新不断，权证、可转换公司债券、金融互换交易、结构化的金融衍生产品等层出不穷。尤为值得一提的是，为了解决美国投资者买卖国外优良证券时地域上不方便的问题，j.p.摩根创设了美国存托凭证(adr)，这样持有外国某股票的投资者就可以把外国股票交给摩根指定的在美国和该外国都有分支机构的一家银行，再由这家银行发给各投资者美国存托凭证，这种存托凭证可以在美国证券市场流通，原来持有外国股票的投资者就不必再跑到国外去抛售股票，而需要投资该外国股票的投资者也不必再跑到国外去购买该股票，而可以直接在美国证券交易所购买该股票的存托凭证。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》对存托凭证予以认可和规范，并将之划分为无担保存托凭证、一级有担保存托凭证、二级有担保存托凭证、三级有担保存托凭证和144a私募存托凭证，足见美国法律对金融创新的支持。
但是，在此种创新不断的环境中，经济波动幅度也相对较大。英美等国家每隔几十年就要经历一次影响广泛的惨重经济危机。1929～1933年的大萧条已经成为近百年中损失最为惨重的经济危机之一；20年后的50年代，美国出现了商品滞销、投资过剩、出口竞争力下降；1973～1975年出现美元贬值、gdp下降、固定投资缩减、 企业 和银行倒闭、失业率上升、通货膨胀；80年代末90年代初，美国经济又一次面临惨重的危机；直至2007年开始，美国爆发的次贷危机更是被称为百年不遇的金融危机。每一次经济危机都给美国乃至全世界造成了巨大损失。
相比较而言，大陆法系国家的经济发展要相对平稳，商行为创新相对较少。金融领域的诸多创新产品大多都不是从大陆法系国家产生。其原因在于大陆法系的商事法律采成文法形式，商主体是否可以从事某种商行为以及如何从事该种商行为，一般都需要在商法上先行加以规范，在商法没有明确规范之前，商行为的操作方式及其法律效力都处于不明确的状态，法律风险较大。以
需要特别指出的是，处理政府与市场的关系，或者效率与安全的关系，绝对不是一时之事。面对这场 金融 危机，目前人们大多是从经济手段上寻求解决途径。然而经济手段只是权宜之计，不可能得到稳定和长久的实施。笔者认为，要真正挽救危机，防止危机不定期地出现，维持美国经济的持续稳定发展，还是应当从完善商事 法律 制度着手，纠正目前商事领域过于追求风险利益的价值导向，适当加大监管力度，尤其是将那些监管黑洞纳入法律制度规范中来，规范中介机构的不良行为，以维持商事交易的公平和安全。基于法律制度的稳定性及其对社会经济发展的巨大作用，只有在法律制度上有效解决了效益与安全两大价值理念的关系，才算彻底解决了这一世界性难题。笔者相信，效益与安全之争将止于法律制度上的有效解决。
四、从