试论我国竞争法立法模式探究

　　[论文摘要]随着我国市场经济的不断发展，不正当竞争现象频出，为维护市场正常经济秩序，促进我国经济发展，完善我国竞争法显得尤为重要。立法模式的选择一定程度上决定了立法内容及价值导向，因此，在比较分析各国竞争法立法模式特点的基础上，结合我国国情和市场经济发展需求，探索我国竞争法立法模式的发展方向对整个立法活动具有十分重要的理论价值和实践意义，对建立和完善我国竞争法法律体系具有重大作用。

　　[论文关键词]竞争法 立法模式 中国特色 发展

　　一、立法模式略解

　　（一）立法模式概念
　　对于立法模式，由于学界尚未形成被公认的解释或界定，所以对于立法模式的概念仍没有成熟周延的表述，相关文章往往是为论证其他主题，顺带对立法模式作出一些解读。如有学者认为，“立法模式是指一国立法时所采取的、与调整范围有关的法律类型。”这种对立法模式所作定义将立法模式等同于法律类型，而法律类型只是立法结果的表现形式。也有学者认为，“立法模式是指一个国家制定、修改、废止法律的常用套路、基本的思维定式和具体的行动序列以及由诸因素决定的法律确认的立法制度、立法规则。”应当说，这一界定是目前国内关于立法模式较成熟、较周延的一种定义方法。
　　结合学者们的研究成果，笔者认为，立法模式实际上是一个国家创制法律的惯用套路、基本体制和运作程式等要素所构成的有机整体，它是一个历史的范畴。这一界定表明，立法模式既非创制某条法律规范的逻辑模式，也不是指一个国家创制某些法律的运作程式，而是一个国家在一定历史时期内形成的具有相对稳定性的创制法律的风格。
　　（二）立法模式的学理属性分析
　　从理论上说，立法模式主要具有历史性、发展性、工具性和价值性等属性。
　　1.立法模式的历史性。主要体现在每一种立法模式都有其特定的历史范畴，人类社会初期的立法活动，仅仅是一些个别的行为，并没有固定的运作模式，随着时间的推进，立法模式的各种要素不断进化，最终固化为特定历史时期的相对固定的立法模式。
　　2.立法模式的发展性。任何以社会活动为内容的事物，都是社会的产物。而社会则以普遍联系和发展为其本质特征，因此，任何以社会活动为内容的事物都处于永恒的发展之中，立法模式也是如此。事物的存在是一个不断发展完善的过程，同样，任何类型的立法模式都有其探索、形成、发展、完善甚至衰败和消亡的过程。因此，当一种立法模式结构不断完善、功能逐步齐全，也意味着一种新的立法模式的诞生。
　　3.立法模式的工具性。在人类社会中，一切社会机构和制度的产生都是为人类社会的进步服务的，因此具有工具性。法和立法作为一种社会资源的配置方式，在不同的历史时期，发挥着不同的工具性作用，立法者也借助其工具性以达到谋求特定利益的目的。
　　4.立法模式的价值性。由于立法模式承载着立法者的价值期望，因此，在立法模式的选择上，实际是一种价值抉择。在这个意义上说，立法模式具有价值性，其价值性除其本身所包含的价值导向性之外，还意味着它是立法者价值期望的载体，并在相当程度上成为满足人们对于立法价值追求的基本途径。

　　二、立法模式选择的意义

　　由前文可知，立法模式是一个历史范畴，立法模式的选择要符合本国国情。就我国而言，立法模式的选择既要满足市场经济的发展需求，同时也要符合国家政策导向和国家经济制度的要求。
　　此外，在立法的过程中，立法模式在一定程度上决定着立法内容的取舍、立法的价值导向和立法技术的适用等一系列重大问题。在这个意义上说，立法模式的研究对整个立法活动具有十分重要的理论价值和实践意义，对建立和完善我国竞争法法律体系具有决定性的作用。

　　三、竞争法立法模式的比较

　　竞争法的立法模式， 较认同的是分立式、合立式、和综合式三种立法模式。立法模式的选择对竞争法的产生和实施有着不可忽视的作用和影响，笔者结合各国制定和实施竞争法的实践， 对竞争法的立法模式进行分析比较。
　　（一）分立式立法模式的形成及特点
　　竞争法是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为， 建立公平合理竞争秩序的法律体系。立法模式的选择无疑与其国家的经济条件、社会背景联系密切，并具有鲜明时代特色。如德国于1896 年制定《反不正当竞争法》， 1957 年制定《反限制竞争法》。此外，如日本1934年制定《不正当竞争防止法》， 1947年制定《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》。这两个国家实行市场经济较早， 商品生产和交换相对发达， 其商事行为越来越复杂，因此，以民法典调整难以达到维护市场经济秩序的目的，制定竞争法予以规制势在必行。在德、日制定反不正当竞争法前后， 虽然美国已相继制定《谢尔曼反托拉斯法 》（ 1890 年） 、《克莱顿法》（ 1914 年） 、《联邦贸易委员会法》（ 1914 年） ， 但由于社会政治、经济背景以及法律文化的差异，对德、日竞争法立法影响甚微。在二战结束后， 由于在西德实行非军事化、非纳粹化、非工业化，最后实现的“4D”计划以及美国占领军在日本推行经济民主化政策的需要， 制定反垄断法，禁止卡特尔、托拉斯和其他垄断组织才真正提上议事日程。德、日两国的反垄断法律制度就此得以确立。
　　分立式立法模式的优越性体现在：
　　第一，立法宗旨明确。反不正当竞争法旨在反对不正当竞争，维护公平竞争，而反垄断法的目的主要是反对限制竞争，维护自由竞争。就立法的直接作用看， 反不正当竞争法旨在规范竞争行为，反垄断法旨在维护和促进竞争。
　　第二，调整对象易区分。传统的反垄断主要包括防止出现市场垄断结构（或称企业支配市场的地位）、防止滥用市场支配地位、防止各种协议限制竞争行为。
　　第三，操作相对容易。反垄断与反不正当竞争分别立法， 实际上形成前者实施国家竞争政策，后者维护交易秩序这样一种局面。反垄断的对象多以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；垄断行为大多具有隐蔽性，而不正当竞争行为多较为公开；反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，直接关系到社会整体利益，而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相对之下较为间接。根据上述情况，就反垄断和反不正当竞争确立不同的执法机关，适用不同的操作程序更有利于实际执法工作的开展。
　　（二）合立式立法模式的形成及特点
　　反垄断与反不正当竞争合并立法的有匈牙利 1990 年《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991 年《保护竞争法》、1992 年俄罗斯《竞争与限制商品市场垄断行为法》以及南非、澳大利亚的立法等。反垄断与反不正当竞争立法较晚的国家和地区较多采取合并立法模式。国际形势的迅速变化与国内经济不断增长的迫切要求， 为制定竞争政策提供了产生条件和基础，尤其是 20世纪90 年代以来，东欧各国在实行市场经济的过程中，市场垄断和不正当竞争行为的频繁出现，扰乱了市场公平竞争秩序，于是在借鉴国外立法内容的同时针对反垄断和反不正当竞争法所具有的维护市场交易秩序，倡导公平有序竞争，维护消费者权益和社会公共利益的特点，采取合并立式法模式。

　　合并立法的优势在于：
　　第一，突出反垄断与反不正当竞争所具有促进和保护公平竞争，限制和禁止不正当竞争，保护消费者权益和社会公共利益的特点。
　　第二，在国家经济发展初期，会有部分垄断现象的出现但远不及不正当竞争行为普遍。单独制定反垄断法缺乏针对性和实践基础，因此在市场经济发展初期没有必要单独制定，而是在反不正当竞争法中针对已出现的现有垄断现象进行规制。
　　第三，合并立法减少立法成本，也便于确定一个行政主管机关，以减少执法过程中出现执法机构之间或者部门之间分权不明、互相推诿、交叉执法等现象的出现。
　　（三）综合式立法模式的形成及特点
　　综合式立法模式又称交叉立法模式，指不明确划分垄断、限制竞争行为和不正当竞争行为，而在若干专项法案中都规定反垄断、限制竞争和反不正当竞争这三项内容。美国是典型的采取交叉立法模式的国家，其竞争法以反托拉斯法为主要内容，大致可分为三个部分：基本法，即《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》；具体法，如《罗宾汉-帕斯曼反价格歧视法》《塞勒—凯弗尔反合并法》；判例。
　　美国竞争法体系的形成主要与美国的司法体制有关。美国是典型的英美法系国家，其立法体系没有严密的逻辑结构，法院的判例是其竞争法体系中的重要内容之一。南北战争前后，美国出现了产业革命，使其国内经济迅速崛起，同时加剧了竞争的产生。托拉斯协议等的出现，将经济迅速发展的美国从自由竞争阶段推向垄断阶段，为规范竞争，l892年，《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》（即《谢尔曼法》）应运而生。1903年，在司法部内设立了独立的反托拉斯司。1914年又颁布的《克莱顿法》明确并增加了反托拉斯的规定，《联邦贸易委员会法》规定了不正当竞争为非法，并设立联邦贸易委员会执行反托拉斯法。国会于1936年通过了《鲁滨逊-帕特曼法》，扩大了《克莱顿法》列举的不正当竞争的范围，1950年又通过了《赛勒-凯孚维尔法》，更加严格了反托拉斯的规定。美国在其经济水平发达和经济实力雄厚为大背景的条件下，反垄断法逐渐被确立为“经济自由宪章”的地位，也确立了以反垄断法为竞争法发展中心的立法模式，该种立法模式的选择在领先实现现代化国家的竞争法立法模式选择中有一定的代表性。
　　笔得认为，对于分立式、合立式、综合式立法模式的研究在于总结三大立法模式的特定以及各国竞争立法模式产生的规律，从而为研究我国竞争法立法模式选择、竞争法法律体系构建做准备。从上文对世界三大竞争立法模式的成因的介绍可以看出，各国立法模式的选择都是由其特定国情决定的。因此，竞争法立法模式，必须是符合本国国情的立法模式。

　　四、我国竞争法立法模式的发展

　　三种立法模式各有优劣，不能一概而论，然而立法模式的选择必然有其历史性，与其当时国家经济状况和社会发展密不可分。
　　（一）我国竞争法的产生和发展
　　在新中国成立后的一个相当长的时期内，我国实行的是计划经济体制，在这种经济体制下，竞争被认为是资本主义经济的特殊产物，并未得到人们足够的认识，因此调整竞争关系的竞争法在我国法制建设中并未受到重视。随着改革开放的逐步开展，生产力的进一步解放，商品经济促使竞争机制的产生和法制，为我国竞争法应运而生提供了可能性和必要性。
　　十一届三中全会后，我国陆续制定和颁布了一些竞争政策、法规和规章，表明我国竞争法开始产生，在我国竞争法律发展的历史上具有重要的历史地位。
　　1992年，中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标后，我国的竞争政策与立法开始进入一个重要的时期，其重要标志是1993年制定的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》旨在规范社会主义市场经济秩序，对鼓励和保护公平竞争，制止和惩罚不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用。
　　从我国竞争法立法实践看，我国自1987年开始竞争立法的过程中，对采取何种模式立法存在争议。较一致的看法是，如果同时制定系统的《反垄断法》确实缺乏成熟的实践基础，而个别的垄断行为在我国却又已出现，并对竞争秩序造成危害，有必要通过立法予以制止。因此，制定《反不正当竞争法》中不仅将不正当竞争行为作为调整对象，而且对当时已出现的具有实践基础的个别垄断行为予以规范。因此，《反不正当竞争法》实际上是一部制止不正当竞争行为和部分垄断行为的混合性法律。在《反不正当竞争法》第2章规定的行为中，有6种属于不正当竞争行为，即仿冒行为（第5条）、商业贿赂行为（第8条）、虚假宣传行为（第9条）、侵犯商业秘密行为（第10条）、不正当有奖销售（第13条）、损害他人商业信誉和商品声誉（第14条）；还有5种属于垄断行为，即公用企业等限制竞争行为（第6条）、行政垄断行为（第7条）、低价倾销行为（第11条）、搭售行为（第12条）和串通招标投标行为（第15条）。然而由于该法只是对部分垄断行为进行规定，并非完整意义上的合并立法，而是一种混合性立法。
　　然而随着我国从计划经济向市场经济的过渡与完善，以及市场自发调节机制的逐渐形成，市场竞争日益激烈，破坏市场经济竞争秩序、侵害消费者合法权益和社会公共利益的垄断现象也日益凸显，将《反垄断法》单独立法势在必行。
　　1994年我国工商行政管理总局与国务院法制办、原国家经贸委（现商务部）一起开始反垄断法的调研起草工作。
　　2007年8月31日颁布《反垄断法》，2008年8月1日起予以施行。2012年5月8日最高人民法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，该司法解释于2012年6月1日起正式施行，这是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释。
　　（二）分别立法的重要性
　　由我国竞争法的立法实践可以看出，《反垄断法》的出台，标志着我国经济体制的改变，即从原来的计划经济的经济体制转向市场经济体制；也标志着我国资源配置方式由原来的行政命令或国家计划转向主要依靠市场竞争来实现，即竞争已经成为我们国家资源配置的主要方式或根本手段。
　　1.立法宗旨不同
　　《反不正当竞争法》旨在反对不正当竞争，维护公平竞争，即通过规范竞争行为，维护正常的市场竞争秩序，对一切公平竞争进行鼓励和保护，对各种不正当竞争行为进行制止和惩罚，防止企业采取不正当手段从事竞争；《反垄断法》旨在反对限制竞争，维护自由竞争，即通过鼓励、促进竞争，维护市场的正常竞争状态，防止垄断的形成以及限制竞争行为的出现，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
　　2.调整对象不同
　　《反不正当竞争法》以调整不正当竞争行为为主，兼顾限制竞争行为，主要规定了11类行为：
　　（1）采用假冒或仿冒等混淆手段从事市场交易的行为；（2）商业贿路的行为；（3）引人误解的虚假宣传的行为；（4）侵犯商业秘密的行为；（5）经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为；（6）违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件而销售商品的行为；（7）违反规定的有奖销售的行为；（8）商业诽谤行为；（9）招标投标中的不正当竞争行为；（10）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为；（11）政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。
　　《反垄断法》中所规定的垄断行为主要包括传统的垄断行为（即垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中）和行政垄断。
　　3.执法主体不同
　　《反不正当竞争法》第3条“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。”由此可知，我国《反不正当竞争法》的执法机构主要指工商行政管理部门。
　　根据《反垄断法》第9、10条规定可知，我国《反垄断法》执法机构为反垄断委员会和反垄断执法机构。反垄断委员会主要由国务院相关部门负责人、法学专家、经济学专家等组成，反垄断执法机构的主要执法模式是“3﹢x”，“3”是指商务部、国家发改委、国家工商总局，“x”是指其他行业监督管理部门，主要包括银监会、保监会、证监会等。
　　此外，反垄断的对象多以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；垄断行为大多具有隐蔽性， 而不正当竞争行为相对较为公开；反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，以及社会整体利益， 而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相比之下较为间接。综上所述，将《反垄断法》与《反不正当竞争法》分别立法有利于我国竞争法法律制度的构建和法律体系的发展和完善，是我国政治、经济、社会全面协调发展的迫切需求，分别立法对促进竞争和规范竞争发挥了重要作用。