浅析同性婚姻、宪法权利与自由

　　我国同性婚姻第一案二审在2016年判决【（2016）湘01行终452号：孙文麟、胡明亮上诉长沙市芙蓉区民政局】，虽二审法院驳回了上诉，维持原判，关于同性婚姻是否应该合法化的问题仍引起了广泛的讨论，议论声延续至今。从字面上理解“同性婚姻”，即发生在同性之间（男性之间或女性之间）的婚姻关系，既然是婚姻关系，则必然地为法律所承认，具有法律效力。它区别于“同性恋”，“同性恋”颂名思义是指同性之间的恋爱交往关系，该关系不具有法律效力，不受法律约束，而同性婚姻是要受到法律的调整和约束的。然而，我们在讨论同性婚姻时，势必要先讨论同性恋的问题。

　　一、同性婚姻与自由

　　（一）积极自由与消极自由

　　英国哲学家以赛亚·伯林将自由区分为积极自由和消极自由。积极自由是指个人有做什么的自由；消极自由是指个人有不受外部力量干涉而做什么的自由。保障个人有一个自由的空间是消极自由的核心，个人可以在这个空间内自由地为满足自己愿望或追求自己利益的事情，而无需向社会或他人承担责任，可以完全地以自我为中心。消極自由的支持者认为，人们自由的边界是个人的权利，只要不伤害到其他人的权利，那么国家就应当保障行为人自由行为的权利。“让一个人服从一种他再也无法选择自己的目标的生活，关闭他面前的所有大门而只留下一扇门，不管所开启的那种景象多么高尚，或者不管那些作此安排的人的动机多么仁慈，都是对一条真理的犯罪：他是一个人，一个有他自己生活的存在者。”相较于积极自由，柏林认为消极自由才是更为真实的自由，无论人们用何种方式去阐述和表达“自由”，其内涵必定包含了最低限度的消极自由。

　　在伯林看来，他谓之“积极自由”的自由同“理性主义”的观念具有逻辑联系。理性主义者普遍认为自由和理性是人所具有的两个特征，理性主义者主张在人们生活中一切符合理性的行为都充斥了自由的味道。理性之于个人，犹如细胞之于生命，人的本质离不开理性，人的自由也绕不开理性，个人自由的本质就是按照理性来生活。这个理性通常是随大流的，如果有人不能按照大多数人的理性来生活，那么，就会被那些主宰和统治大多数人的理性的群体所排斥，他们还会“引导”和强制他按照大多数人的理性来生活。这种“引导”和强制会把他从隋感的“专制”下或低劣的自我表现中解放出来，从而促进他的利益和自由，使得他成为真正自由的和民主的存在。由此伯林得出结论，“积极自由”的核心是依靠理性获取自由。正如康德认为，“如果一个人能够给予自己的行动以法则，并按这种法则去行动，这个人就是自由的，而人们需要遵守的法则是建立在理性基础上的道德法则。”

　　积极自由与消极自由都承认个人的行为要受到法律的限制，但两者存在着根本区别。积极自由的支持者认为，人们信奉的价值是相互包容的，所以要求个人为社会的自由而牺牲自己，并且人们在经验观察中寻求具体问题的解决方式，积极自由是形而上学的自由。人的目标和价值并不完全相容和互相调和，为了实现某些目标和价值，就将必然地牺牲其他与之不同的目标和价值，结果就是，人们需要从形形色色的目标和价值中筛选出最优的，选择的重要性由此可见一斑，这就必然需要个人的“自由选择”得到其他人的尊重，而自由选择中的自由就是消极自由。

　　（二）同性恋、同性婚姻与自由

　　同性恋和同性婚姻合法化的支持者都主张同性恋和同性婚姻是消极自由，即，同性恋者有自由选择自己恋爱和婚姻的方式，不应该受到其他人的歧视和妨碍。甚至于同性婚姻支持者认为同性恋人有权利组建受到法律保护的家庭关系，否则就是对其自由的迫害。虽说如此，我们前文也提到，自由要受到法律的限制，如今部分国家通过法律来禁止同性婚姻，但这些法律究竟是否合法是我们需要追问的问题。历史上各国反对同性恋甚至将同性恋列为违法或犯罪行为的一种主要基于以下原因：

　　1.对婚姻的定义

　　传统对婚姻的定义是一男一女的结合，即使有反对意见，也因为背后的国家强制力而专断。其实，一个法律语词的定义并非一成不变的，早在之前我国关于同性卖淫的案件中就对“卖淫”的定义做出过不同的解释。当时的字典和教科书全都认为卖淫不包括同性之间的卖淫，然而当时大多数刑法学家赞同扩张解释从而扩张了卖淫的定义。由此可见，对一个法律语词的定义应当根据客观因素而改变，没有什么制度是亘古不变的，婚姻制度也不例外。对婚姻的定义和规定不能独立于法律和社会的发展之外，当初将婚姻定义为一男一女的结合是在同性恋并没有被社会所熟知的情况下，在如今同性恋运动越发普遍和激烈的情形下，应当适当地对婚姻的定义进行重新解释。

　　2.宗教原因

　　尽管我们坚持政教分离，宗教因素仍然是社会上反对同性恋的重要因素，部分宗教甚至认为同性恋是死罪，有两段《圣经》支持这看法——《圣经》利未记十八：“不可与男人苟合，像与女人一样，这本是可憎恶的。”利未记二十：“人若与男人苟合，像与女人一样，他们二人行了可噌恶的事，总要把他们治死，罪要归在他们身上。”受宗教的影响，许多教徒都反对同性恋，而欧洲国家拥有庞大的新教徒集体，这就造成了同性恋在许多国家不被接受甚至被迫害的情况。

　　即使如此，相较于中国古代、欧洲中世纪等时期，我们的婚姻观念已经得到了明显的进步。在当时的宗教观念影响下，一个男人可能迎娶一个素未谋面年仅十二岁的少女，而在如今看来这是不可能的。可见宗教观念也在随着历史而改变，并且随着部分国家开放同性婚姻的登记，各国对于同性恋的态度并没有从前那么抵制，所以以宗教传统等因素来抵制同性婚姻是行不通的。

　　3.自然法原因

　　“婚姻虽然主要以对彼此身体的共有和权利为特征，这是为其主要目的即生殖所必需的条件，但是它还带有互相扶养以及利益共享的特征，这不但对巩固他们的互相照料和亲密感情是必要的，而且对他们共同的子女也是必要的，因为他们的子女在能够自立之前有权得到他们的养育和扶持。因此，男女之间结合的目的也是为了人类的延续。”洛克关于婚姻的这段定义是反对同性恋者经常引用的文字，也是接受度最高的一个原因。但是，只有孕育后代的结合才能够算作婚姻吗？显然不是。目前社会上存在着部分人因为身体原因无法生育，他们也是异性结合，却无法孕育后代，那他们的结合就不算是婚姻吗？若仅仅承认异性间的结合是婚姻，可否看作是对同性恋者的歧视？再者，同性恋在社会上占的比重很小，是不足以影响到人类正常的繁衍后代的。

　　4.对后代的教育问题

　　如果认为，家庭最主要的价值是为后代的成长提供良好的环境，而同性恋家庭不能够做到这一点的话，有人认为，在同性家庭中成长的小孩更容易变成同性恋，这样的话国家禁止同性婚姻是有道理的。但是针对这一点，我们可以提出许多反驳的观点。先不说这句话的前提正确与否，同性婚姻无法为后代的健康生活提供良好的环境这一论断本身就是错误的。

　　虽然在同性婚姻中，至少有一方与子女没有血缘关系，但以目前社会状况来看，异性婚姻对后代的成长并不是完全有利的，遗弃子女、虐待子女的现象屡见不鲜，国家甚至也继续为有恋童癖的人颁发结婚证书（因为婚姻登记机关无法在登记时一—检验判断）。既然社会没有禁止这部分人结婚，那为什么要禁止同性恋结婚呢？同性婚姻的支持者还指出，如果同性恋和异性恋是根据基因来决定的，那么家庭因素也并不会起到太大的作用。且孩子成长的健康与否主要取决于父母的责任心，而非性别。

　　5.文化传统因素

　　在部分国家，特别是在中国古代，如宋代程朱理学所言“存天理，灭人欲”，认为人应当抑制自己的欲望，而性欲便是所有欲望中最应该被压制的，沉迷于自己的欲望中是可耻的。同性恋被认为是因性爱而结合（因为两人无法孕育后代），所以被抵制。但如今，两人的结合并非纯粹为了生育子女，异性恋的结合也多是因爱而结合，我们不能偏颇地认为同性恋的结合就是沉迷于自己的欲望。

　　虽然现在还有少数国家将同性恋归于违法或犯罪，多数国家已经不再歧视同性恋者，甚至部分国际组织已经明确发声禁止歧视同性恋。但不被歧视不过是消极意义上的胜利，同性恋者要获得进一步的胜利，同性婚姻合法化就是关键的一步。除此之外，同性婚姻合法化更能够保护同性恋人之间的经济问题，在产生纠纷时也能够有法律依据来处理。

　　二、同性婚姻与宪法

　　目前法学界部分学者开始主张促成同性婚姻合法化以保障人权，人格尊严、人身自由和平等权是宪法中保护同性恋的基础。虽然社会上对同性恋的歧视在减少，但要做到保障同性恋者的权利，我们需要从宪法中寻找出合理的解释。

　　（一）同性恋者的权利保护是人枳保障的需要

　　异性恋者歧视和排斥同性恋者，究其根由是社会主流价值符合异性恋的价值取向，社会是异性恋的社会，他们对相悖于自身的价值取向的同性恋抱有恐惧和疑虑，而不是包容和认同。如果因为这种非理性的价值而将反对同性恋作为一种公共政策，这是不符合宪法自由和平等的精神的，也并非一个理性社会应当存在的现象。

　　我国宪法规定，国家尊重和保障人权，国家法律、公共政策的制定必须要以此为原则，国家要以包容的态度对待自己的国民。在生活中，我们没有理由对少数的诉求视而不见，反对同性恋的声音有理有据，但并非绝对正确。同性恋作为少数群体，在社会中无法切实保护自己的权益，国家应当给予维护而非歧视。国家和社会成员需要以包容的心态对待每一个社会成员。

　　（二）宪法保降婚姻自由

　　提及婚姻自由，多数人认为是男女婚姻的自由。在我国第一例同性婚姻案判决中，一审法院指出《中华人民共和国婚姻法》第二条、第五条、第八条以及《婚姻登记条例》第四条、第七条规定，结婚必须是男女双方。虽上诉方提出了抗辩，但二审仍驳回上诉，维持原判。

　　基于文化传统、价值取向和社会对同性恋的接受度，在全球范围内，现今已有23个（相信这个数字还会继续增加）国家或地区对同性婚姻采用了不同的法律认可模式和立法技术，率先实现了同性婚姻的合法化。正因为有这些国家或地区的先例在，在全球范围内促进并形成了一些与同性恋相关的法律制度，如同性婚姻、家庭伴侣、互助契约……从而在法律层面上保护了同性恋者的权益，使他们的配偶身份合法化，从而得以在法律上享有与异性配偶相同的权利，包括以继承权为代表的财产权，还有收养权、到医院探望的亲属优先权、病危后通知获悉权、手术同意权、殡葬决定权等身份权。

　　虽依照我国法律，婚姻确实应当由男女双方组成，但社会的主流价值观并非一成不变的，上文已经提及，相较于几百几千年前，现在的婚姻价值观已经得到了很大的改变。在祟尚多元价值的现代，社会崇尚每个人的自由和发展，关注少数群体的价值需求，是社会进步的需要，也是对社会每一主体的尊重。

　　（三）对同性恋者的保护体现宪法的宽容精神

　　世界各国对于同性恋的态度各不相同，但是随着同性恋运动的发展，越来越多的国家选择将同性恋合法化。南非是世界上第一个将同性恋合法化写进宪法的国家，南非宪法明确规定了，在任何情形下，无论种族、性别、怀孕状况、婚姻状况、族裔或社会出身、肤色、性取向、年龄、残疾、宗教、善恶观念、信仰、文化、语言、出生等任何理由，国家都不得不公平地对任何人进行直接或间接的歧视。该条中不得对性取向进行歧视构成了南非将同性婚姻合法化的基础，这不仅对南非国内同性恋的保护起到了重要的作用，也推动了同性恋保护活动和立法在全球范围的开展。

　　在亞洲，由于传统、文化等因素对同性恋一向持保守态度。但是日本京都涩谷区的议会在2015年首开先河，以投票的方式通过了同性伴侣的议案，成为具有里程碑意义的事件。该法案规定同性恋伴侣若年满20岁，则可以获得由政府颁发的伴侣证书，同性恋伴侣在租房、医院探视等情况下均可使用该证书，从而享有伴侣权利。这是日本的一次大胆尝试，该地区法规使得同性恋伴侣首次在亚洲地区得到法律上的承认，在全日本乃至全亚洲都被热烈讨论。

　　群体的诉求。目前越来越多的国家同意将同性婚姻合法化，这些国家的宪法中必然包含了平等对待、反对歧视等内容，宪法对国民有着宽容的态度，国家不能利用宪法对具有不同性取向的国民给予歧视，宪法保障每个人婚姻的权利，同性婚姻虽与我们传统意义上的婚姻不同，但宪法需要采取保障少数不平等的措施，宪法应当对这部分特殊群体予以包容。

　　三、全球同性婚姻立法现状

　　同性婚姻立法是伴随对同性恋问题的深入而展开的，21世纪后，世界多国在法律上承认了同性恋。但是采取的方式各不相同。

　　（一）婚姻模式

　　首先，荷兰在2001年新立法将同性婚姻纳入了婚姻关系的范畴，这是对传统婚姻关系所作的扩大解释，其主体不再限于一男一女，男男或女女也成为了婚姻关系的主体，其权利义务与异性婚姻关系的主体几乎没有区别，包括可以领养子女。但不是没有任何限制条件，被领养的子女只能是拥有荷兰国籍的公民，同性伴侣必须共同生活满3年，且共同照顾被领养子女满1年，同时符合以上三个条件才能合法领养。其后，比利时、西班牙、南非等国相继承认同性婚姻。美国联邦政府虽没有明文规定，但各州开始了自己的立法，以马萨诸塞州为例，该州的最高法院在2003年的mentofPublicHealth一案中，就当时州宪法中规定的禁止同性结婚的内容进行裁决，该法院七名大法官经过激烈讨论并表决，有四名大法官认为州宪法的该规定系属违宪，并最终作出了要求立法机关在半年内修改州宪法中关于该部分的法律规定。

　　素有“枫叶之国”美誉的加拿大，是目前全球范围内在立法体制中对同性结婚要求最为宽泛的国家之一，在该国，同性恋登记结婚既不需要双方系该国公民，也不没有有居住期限的要求。作为英国曾经的殖民地，加拿大大部分地区沿袭了英国的宗教和法律，在对待同性恋者的态度尚也与英国保持高度的一致。但随着社会的变化，尤其是宗教和法律的发展，宗教中对于婚姻的定义也逐渐发生改变。1982年《加拿大权利与自由宪章》的颁布使得加拿大的同性婚姻立法被推上议事日程，该《宪章》是加拿大1982年《宪法》的重要组成部分，被称为加拿大的“人权宣言”，旨在保障个人的平等与自由权，保证个人不受歧视，是同性恋者为自身群体争取权利的利器。

　　（二）登记伴侣模式

　　登记伴侣模式是专门为同性恋者创制的法律模式，在这种模式之下，同性伴侣经过登记之后，法律地位与异性夫妻相同。德国是上述登记伴侣模式的典型代表，该国的《生活伴侣登记法》规定，如果同性恋伴侣希望和传统异性婚姻者享有相同的权利义务，那么需要在相关的行政主管部门进行登记。登记之后，同性恋伴侣将被法律认可为合法的生活伴侣，可以使用一个姓，具有相互扶养的义务，同时也将成为对方死亡后的法定继承人。这种模式能够有利保障同性恋者的权利和法律地位，又没有冲击到传统的婚姻的定义，是接受度较为广泛的模式。

　　（三）民事结合模式

　　这种模式介于婚姻和登记伴侣模式之间，在这种模式之下的同性伴侣关系不涉及婚姻、继承等问题，而是将两者用合同的方式联系在一起，相当于民事合同。双方签订合同之后去登记备案，此后生活在—起，债务共同承担，财产共同拥有。

　　这种模式源于法国，由法国的《民事互助契约法》所确立，是日益扩张的同性恋群体与社会传统相妥协的产物，《民事互助契约法》的相关规定承认了同性恋者的权利、义务和法律地位，但这些规定并不意味着法律和社会已经普遍认可了同性恋者的权利、义务和法律地位，这种民事结合模式虽然与婚姻模式相似，但是两者之间的区别还是相当显著的，它缺乏完善的法律体系，在权利保障方面也略显不足，并且许多权利仍然没有对同性恋者开放，比如同性恋不得双方共同领养孩子，若要领养则只能由一方领养，一方所领养的孩子在法律上与另一方是没有任何关系的。

　　虽然民事结合模式对同性恋者的保护并没有另外两种那么完善，仍存在许多问题，但是它承认了同性恋的地位，对同性恋者的权利也加以保护，既缓和了同性恋与社会主流之间的冲突，也保护了同性恋者的合法权益，是非常大的进步。

　　四、我国同性婚姻合法化的设想

　　对待同性恋，我国的态度一向较为保守，究其原因主要是我国缺少消极自由思想的土壤。二十世纪八十年代，为了挽救国家危机，社会精英分子将消极自由的思想引入中国，但普通民众对其没有基本的认识。即使之后国家对自由等知识进行了教育，但这部分知识很难为文化程度低的普通群众所理解，可以说，在中国并没有真正的消极自由思想的基础。

　　霍布斯认为，善与恶是表示我们的欲望与嫌恶的名词，欲望与嫌恶在人们不同的气质、习惯和学说之中互不相同。不同的人对共同生活的行为是否合理的判断也彼此迥异，甚至同一个人在不同的时候也是前后不一样的。消极自由的哲学基础是多元论，但中国传统社会的专制主义根深蒂固，人们相信每个问题都只能找到唯一的正确答案，这就使得人们觉得多数必然是正确的，从而以多数来反对甚至压迫少数。

　　同性恋者既是社会中的少数群体，也是弱势群体，经常受到歧视和欺侮。同性恋者的结合不但不受到保护，反而被社会大众所鄙视。由于没有法律的保护，生活在一起的同性恋者无法为对方的生活承担义务，也无法享受权利，导致了许多悲剧的发生。所以，在法律上承认同性恋的地位，并且对其进行保护是非常必要的。将同性婚姻合法化的进程是应该等民众们普遍接受同性恋之后开展，还是使用国家力量将该事项先落实然后“强迫”他们同意，是非常需要厘清的。穆勒认为：“让人类按照他们自己认为好的方式生活，比强迫他们按别人认为好的方式生活，对人类更加有益。”若国家强制将同性婚姻合法化，可能会引起部分人的抵触情绪，引发更大的社会矛盾。不过基于我国社会上对待同性恋的态度，笔者认为需要对同性恋做出区分。

　　在同性恋者中存在着两种不同的人。一种是希望与自己的伴侣缔结婚姻，成为法律承认的夫妻的，另一种是由于追求新鲜与刺激而与同性交往，却希望找一名女性与自己繁衍后代的。社会对于后者的容忍度是非常低的。国家若希望将同性恋合法化，应当将两者加以区分，否则会引起部分群体的抵触情绪。

　　由于我国国情的特殊性，笔者认为我国效仿德国采用同性伴侣登记制度较为合适。首先，我国由于各地区发展和受开化的程度不同，发达地区受西方思想的影響较大，可能对同性婚姻的接受程度较高，而西部地区由于发展的比较慢，思想方面无法接受。反对者通常秉持着传统的婚姻观，认为婚姻双方必须是一男一女，同性伴侣登记制度并非将同性恋人登记为夫妻，比较能为大众所接受。其次，施行同性伴侣登记制度能够合理地保护同性恋者的基本权利。例如，在一方遇到紧急情况需要家属签字手术时，同性伴侣可以作为家属签字，一方面尊重了双方的地位，另一方面对同性恋者的生命、财产等方面的安全也有保障。考虑到各地区受开化程度不同，在推动同性婚姻合法化的过程中，可以将某些地区列为试点，观察各地区居民的反应。将推进过程中遇到的问题和有利经验等进行记录和总结，为其他地区的推进提供宝贵经验。逐渐将《同性婚姻法》提上立法议程，将对同性恋的保护落实到法律层面。考虑到中国的传统文化等因素，推进同性婚姻合法化绝对不能一蹴而就。

　　五、结语

　　性取向是人天生的，不能够改变，同性恋也并非一种疾病。人生而平等，不应该因为年龄、性别、种族、宗教、性取向等因素而被歧视。同性恋是社会上的少数群体，也是弱势群体，国家应当在不伤害其他人的情况下，保障少数人的诉求。国家承认同性恋的法律地位，是一国法律宽容性的体现。