地方立法权宪法规制初论

　　摘要：党的十九大报告明确要求“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”地方立法权的确认与实施，其直接价值诉求就是对地方行政权的制约和限制，从而强化基层自治，保证地方治理的合法律性、合宪性，最终保障公民权利的充分实现。设区的市立法是地方立法的重要组成部分，在开展立法时特别需要梳理其法源依据，进而勘定地方立法权限、立法重复、区域法治壁垒、法制统一的边界，并通过建立完善地方立法备案审查、冲突裁决、合宪性审查制度，保证地方立法权及其运作的合宪性。

　　关键词：地方立法权；合宪性；立法规制；司法控制

　　中图分类号：D9文献标志码：A文章编号：1004-3160（2018）01-0042-06

　　中国特色社会主义建设进入了一个新时代，党的十九大报告明确要求“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”在地方治理中，由于地方立法权的缺乏，红头文件成为治理的重要依据。十二届全国人大三次会议审议通过的《立法法》修正案，明确规定将地方立法权扩大到所有设区的市（将过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至全部284个设区的市）《立法法》的这一修改是推进依法治国的重大举措，给地方立法带来了新的挑战和机遇。面对地方立法权的全面扩容，它的基本内涵、根本属性和价值诉求是什么？如何对其进行立法与司法的合宪性控制？这是法律共同体学人必须思考和回答的问题。

　　一、地方立法权及其价值诉求

　　阐释宪法内涵、发展宪法是立法者的责任。《立法法》对地方立法权的扩张，是基于政治利益和目标的举措，是在宪法框架内对宪法的发展。作为中央和地方纵向分权之主要载体的地方立法权，首先需要厘清几个可能存在混淆的宪法语义上的概念。

　　其一是“地方”的概念。在语义学上，地方是与全国相对而言，不论是古代还是近代，不论是联邦制国家还是单一制国家，不论是集权制还是分权制的国家，除了少数几个城市国家，没有必要划分行政区划外，绝大多数国家都划分为不同的行政区域。在大陆法系中，地方并非一个地理概念，而是一个法律实体，这个法律实体被称为公法人。公法人是为达成国家目的而由法律所创设的法人。[1]公法人包括公法社团、公法财团和公营造物三种，地方作为公法人是与国家相对应，因为国家也属于公法人。[2]21由于每个国家的政治结构、法律背景、历史文化的不同，地方在各个国家的名称也不尽相同。英国的地方称为县、市、区；美国的地方称为县、市、镇；法国的地方称为大区、省、市镇；日本将地方称为都、道、府、县。中国主要的地方政府名称，秦时为郡、县；唐时为府、州、县；元时为省、府、县；清随元制，地方政府为省、府、县、乡。中国当代地方，现行宪法规定省、县、乡。显然，当下我们所研究的“设区的市”是否具有“地方”特征以及宪法地位，值得认真对待。①

　　其二是“立法权”与“地方自治立法权”。立法权是国家制定、修改、废止和解释法律的权力。通常具有三个层面的涵义。②立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是进行立法活动的前提。对于地方自治立法权而言，地方自治作为分权原理和民主原则的直接结合与有意识的政制安排，其权力之行使载体必附着于地方自治团体。地方自治团体作为地方自治之主体，“有法律上之人格，离国家而独立”[2]34，且以自我负责的方式管理地方事务，因此，其必须享有最低程度的自我决定与自我形成的权限。地方自治权能借由地方立法权型塑，亦可借由地方法规的规制表现其他权能的内容，地方立法权实为地方自治核心领域之核心。[3]换言之，地方立法权本质实为一种“形成权”，为地方居民直接或间接经由代议机关而为政治意志的展现，且地方立法权由地方自主决定，是地方自治制度保障最重要、最直接的层次。地方自治因为有地方立法权始为完整，地方立法权是地方自治的同位语。[4]地方立法权的获得依据在于地方自治，地方自治立法权作为地方自治权的核心内容，实施地方自治的地方政府一般来说当然拥有地方立法权。[5]173在注重地方自治传统的联邦制国家或某些单一国家中，其地方自治团体享有的立法权限可称之为地方自治立法权，而在中央集权的单一制国家中，即便因为现实的需要存在一定程度的地方自治（如我国的城镇居民自治、村民自治、民族区域自治、特别行政区自治等[5]308），其处理中央与地方的关系的落脚点与前提却依然是中央的集中统一领导，“为保证统一的局面，我们强调集中和控制多一些，强调民主和自治少一些。”[6]

　　在地方立法中，地方立法权具有自身的价值诉求。在地方治理中，地方立法被视为是一种重要的治理方式，通过地方立法权的行使，对于制度的修改、废止以及补充和完善，以及对行政机关权力的规范和约束，推进地方治理的法治化，无疑大有裨益。人大没有立法权，地方治理必然会高度行政化，甚至可以说，地方人大没有立法权，行政权力就少了一种制约的力量。赋予地方立法权，让民众有更多的机会参与政府决策，可以有效地制约滥用权力的行政部门；让地方在城市管理中有更多的自主权、减少不必要的程序设置；鼓励地方运用法治思维和法治方式经由立法手段实现地方治理现代化。质言之，地方立法权的确认与实施，其直接价值诉求就是对地方行政权的制约和限制，保证地方治理的合法律性、合宪性，最终保障公民权利的充分实现。

　　二、地方立法权的立法边界

　　作为地方自治权的地方立法权，在我国已经历了30多年的曲折历程，在立法质量和成效、立法体制机制建设等方面取得了巨大的成就，也存在一些问题。①设区的市立法是地方立法的重要组成部分，在开展立法时特别需要梳理其《宪法》《立法法》及其《地方组织法》等主要法源依据，注意解决目前地方立法存在的共性问题以及新形势下可能出现的潜在问题，为扩容后地方立法权的顺利实施未雨绸缪。地方立法权的法源包括：（1）宪法，我国地方立法权从无到有，从被撤销到恢复，其直接原因之一就是地方立法权所赖以存在的法律依据发生了变化，现行宪法对地方立法权确认的法源依据包括：“一切权力属于人民”条款（《宪法》第2条第1、2款）“中央和地方国家机构职权划分”条款（《宪法》第3条第4款）“地方性法规备案”条款（《宪法》第100条）“自治机关行使自治权”条款（《宪法》第115条）“民族自治地方制定自治条例和单行条例”条款（《宪法》第116條）（2）立法法，根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第72条、82条，明确了关于地方立法权的规定。①以及第74条和75条分别明确了经济特区和民族自治地方立法条款。②（3）地方组织法，根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》，明确了地方立法权的相关规定。③

　　新《立法法》和《地方组织法》根据宪法发展趋势和社会发展的需要进行了修改，但扩大地方立法权后的制度实践，却面临着诸多的限制，主要表现在：1.立法权限的边界。立法权限是立法体制的核心内容，对设区的市的立法权限的划分体现了正面清单的划分模式。④对设区市的地方立法权，主要涉及可由城市自主解决的城市建设、规划和管理等事务，此外还涉及到上位法规，如地方政府规章、省地方性法规的权限划分。因此，对设区的市的立法权限边界的准确理解和把握是设区的市开展地方立法首要研究和解决的问题。2.立法重复的边界。在地方立法中，体现地方立法的特色是一个基本原则，这就要求在立法中应当立足于地方实际，坚持问题导向，围绕地方经济社会发展对立法工作的实际需要，制定具有针对性、可操作性的法规。3.区域法治壁垒的边界。立法权作为一种公权力，相对行政权和司法权而言，立法权力被滥用的危害尤甚。设区的市获得立法权，就意味着地方自主性的增强，地方意志更容易通过法律手段得以贯彻和执行，从而导致地方立法权的异化，造成地方保护主义和区域法治壁垒，需要特别引起重视。4.法制统一的边界。在同一省级行政区划内，对同一事项立法规定不一致的现象将可能明显增多，也可能容易出现与上位法冲突以及侵犯公民基本权利的情况，地方保护主义和地方利益法制化的问题会更加显现，此外，如果在审判中根据大量体现地方特色的地方性法规判断行为的合法性，将不可避免地使司法裁判出现地方化的倾向，给法制统一带来新的挑战。

　　三、地方立法权的司法控制

　　包括地方立法权在内的立法权是国家公权力的一部分，同样需要对其加以制约。而对其进行司法控制，或许域外的经验可供我们借鉴。9.11事件后，美國发动“反恐战争”，使得国会立法和总统命令构成的二元反恐机制严重威胁到三权分立的制衡格局以及基本权利的保障精神。在美国，最高法院的违宪审查及宪法监督是国家权力平衡机制的重要守护者。2001年以来，最高法院对于反恐案件的审判使得违宪的反恐立法及反恐措施得到修正，国家政策得以回归正常宪法秩序。[7]第二次世界大战后，德国为摆脱纳粹主义的阴影创立了新的宪法体制，对国家立法、行政以及司法机关规定许多义务以优先保证公民的基本权利。《基本法》所形成的深厚宪法根源，一方面使得政府在制定反恐法时受限颇多，只能通过修改现有法律来惩治恐怖主义犯罪，从而对反恐法进行有效的立法控制；另一方面通过联邦宪法法院和普通法院对反恐案件的判决，否定违宪立法并保障犯罪分子在法院中的基本权利，从而对反恐法进行严格的司法控制。[8]面对反恐这样的典型事件，美德两国都能把立法的冲动控制在宪法的框架之内，更何况一般立法甚至地方立法。因此，美德两国宪法体制对反恐立法的合宪性控制尤其是司法控制值得我们学习和借鉴。

　　比较而言，我国对立法权的合宪性规制就显得不够而更加亟待加强。新《立法法》修改前，较大的市的地方立法权运作中尚存在不少的问题，扩容后的地方立法权，更需要严格司法控制。具体而言可以从以下几个方面入手。一是建立地方立法合宪性审查制度党的十九大报告立足新时代“法治中国”建设目标，针对目前立法尤其是地方立法发展的现状和存在的问题，明确要求“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”合宪性审查①作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度。我国的地方立法冲突现象相当突出，十八届四中全会公报提出健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。宪法第67条赋予了全国人大常委会负责解释宪法、监督宪法的实施这一职责，过去这一条文没有形成一个具有可操作性的机制，宪法第67条可能被激活，全国人大及其常委会有望成立一个专门机构——宪法委员会负责监督宪法实施，经由司法控制以保证地方立法的合宪性。十九大报告明确成立“中央全面依法治国领导小组”，加强对法治中国建设的统一领导，我们有理由相信在合宪性审查方面，无论是组织构架还是机制保障上一定会有更大的改革和推进。二是完善地方立法备案审查制度。目前我国现行立法监督中的备案和撤销，缺乏细化程序而处于“休眠”状态。②新《立法法》将第五章的章名由原来的“适用与备案”改为“适用与备案审查”，加强了备案审查规定，完善了审查处理程序和建议意见反馈机制；对常务委员会工作机构在备案审查中的职责也作出规定。新《立法法》第九十八条对地方立法备案审查制度进一步进行了完善。三是建立地方立法冲突裁决制度。对任何一个国家而言，尽管都试图建立良好的机制以预防和化解法律之间的冲突，但法律冲突仍然是难以回避的客观事实。目前我国宪法所确立的法律冲突解决途径主要是通过各级人民代表大会及其常务委员会职权功能的实现。①显然，这一基本途径仍然依赖于立法机关本身的“监督功能”，缺少立法者之外的裁决途径。在中央集中统一领导下，考虑设立法律冲突裁决机构，确保地方立法在宪法框架内，具体而言，可以设立“法律统一委员会”作为法律冲突裁决机构。

　　作者：张清

　　　参考文献： 

　　[1] 张正修.地方制度法理论与实用（一）[M].台北：学林文化事业有限公司，2003：12. 

　　[2]王崟屾.地方立法权之研究——基于纵向分权所进行的解读[M].杭州：浙江工商大学出版社，2014. 

　　[3] 林文清.地方自治与地方立法权[M].台北：扬智文化事业股份有限公司，2004：46. 

　　[4] 黄锦堂.地方制度法基本问题之研究[M].台北：瀚芦图书出版有限公司，2000：164. 

　　[5] 田芳.地方自治法律制度研究[M].北京：法律出版社，2008. 

　　[6] 谢玉华，何包钢.自治、地方分权和地方保护[J].社会主义研究，2010（2）：94-99. 

　　[7] 刘文欢.美国反恐立法的合宪性控制[J].安徽警官职业学院学报，2012（6）：23-26. 

　　[8] 刘文欢.德国反恐法的合宪性控制[J].湖北警官学院学报，2012（10）：69-72.