欢迎来到学术参考网

论领域法学理论在金融法学中的应用

发布时间:2023-12-08 23:41

  摘要:领域法学理论被财税法学界提出之后引发了强烈的反响。该理论和研究范式,一方面符合哲学上认知和改造世界的规律,是对以传统部门法学为重要表象的法学历史发展方法的承继与革新,另一方面还为法律体系的现实契合性构造提供了更正确的指导,并将显著提升法学学科在国家治理和社会发展中的作用。其实,领域法学理论早已蕴含于金融领域法律现象问题的解决实践之中,美国金融法学中长期存在“领域法学思维”,我国金融法学也存有“领域法学维度现象”,而领域法学理论正是对它们的理论发展与升华。金融法学显然是领域法学的一个学科分支,在领域法学理论的指导与应用下,金融法学未来将会在自身理论体系、学科设置与发展、研究成果的形成与应用等方面获得突破式的发展与广阔的空间。


  关键词:领域法学;金融领域;美国金融法学;中国金融法学


  金融领域应当是中央所要求的“加强重点领域立法”〔1〕的“重点领域”之一,金融法学是研究解决金融领域立法、司法、执法等法律现象问题的专门法律学科。我国金融法学在发展过程中一直多以部门法学理论为基础,这虽对于解构金融领域社会关系并相应适用不同性质的部门法律规范起到了应有作用,但也正是这种解构使得金融法学的发展反过来又受到了部门法学理论体系的困扰和羁绊,例如,金融法是否必须要归属于一个部门法?金融法学科的发展是否必须符合部门法学科理论体系的要求并因此必须作为一个部门法学的二级子学科?一个金融法律问题是否必须按照部门法的原理被识别和拆分成一个或几个部门法的问题才可以得到法律适用?等等。这些问题,在理论与实践中,已经严重阻碍了金融法学的发展,并阻碍了金融领域法律问题的有效解决。因此,我们需要为金融法学再寻找新的理论指导体系,以解决诸如此类的障碍问题。


  领域法学,作为一项新近提出的全新法学理论,明显有别于部门法学理论体系,是我国法学理论体系中的重要新成果,并且正是金融法学所需要寻找的那一个新的理论指导体系。本文将主要论证领域法学理论在金融法学中应用的问题。在具体论证之前,有必要先对领域法学理论的内涵做出简要分析,以作后文论述的基础。


  一、领域法学理论主要内涵


  随着社会日益现代化发展,社会中不仅出现了越来越多的新行业新领域,而且老的领域也日益精细、日益综合;这些新老领域在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用,甚至整个社会治理也越来越多地直接基于相应社会领域来开展。这一现象被一些法学家精准地捕捉把握并以法学话语体系予以了准确地提炼与表达。


  刘剑文教授2002年在总结税法特点时指出“税法在现行法律体系中是一个特殊的领域,它不是按传统的调整对象的标准而划分出的单独部门法,而是一个综合领域”〔2〕,2005年又进一步提出财税法“是一个涉及众多法律部门的综合法律领域”,“是一个相对独立的法律领域,不属于现有的部门法,而是一个采用另外一种划分方法,在某种意义上与现有部门法相并列的相对独立的法律领域”〔3〕。2013年,孙笑侠教授指出“经过30多年的改革、开放、建设和发展,行业分工日益成熟,法律的一个发展趋势就是行业法律规范的细密化。事实上,涉及行业的法律早已潜藏于我们的法律体系,或者说已经在部门法的夹缝中勃兴,比如农业法、自然资源法、能源法、建筑法、交通运输法、邮政法、商业法、旅游法、食品法、金融法、会计法、房地产法、科技法、服务业法、教育法、医事法、公共卫生法、新闻与传媒法、体育法等等以行业为领域的法律制度”〔4〕。同年,刘剑文教授第一次明确提出财税法学是“领域法学”,并认为财税法学是一个以财税为领域,法学为基本元素,融经济学、政治学和社会学于一体的应用性的“领域法学学科”〔5〕,从而正式提出了“领域法学”的概念。在此基础上,刘剑文教授于2016年在《论领域法学——一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》一文中全面提出了“领域法学”理论,并将领域法学(FieldofLaw)定义为“是以问题为导向,以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象,融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的交叉性、开放性、应用性和整合性的新型法学学科体系、学术体系和话语体系”〔6〕。


  基于诸多学者对领域法学的研究,笔者认为领域法学理论目前主要有如下方面的内涵:


  1.领域法学是一种以问题为导向的综合研究方法论


  领域法学以问题为中心,旨在解决现实世界中不同领域的问题,其在方法论上体现了鲜明的问题中心意识主义。由于现实世界中的问题总是综合的,因此,领域法学在具体方法上秉持了知识体系和研究方法的综合性与开放性,融合了部门法学研究方法、工具和手段在内的全要素,表现为“诸法合一”研究的有机结合,同时还综合借鉴社会学、经济学、政治学、历史学、文化学、人类学等社会科学的研究成果和方法要素,甚至还借鉴吸收自然科学的研究成果与研究方法,以及正确理解和解决在复杂的社会条件下产生的、以法律现象为表征的社会问题。


  2.领域法学是法律规范分类和集成的方法


  由于领域法学以问题为中心,所以领域法学“所关注的不是被调整对象的法律性质,而是所涉事务的性质”〔7〕,其在划分法律规范的标准上所依据的不是调整对象的法律性质而是不同领域的特定社会事务的自身性质,因此,领域法学是在部门法方法之外的一种有效地分类和集成法律规范的实用方法〔8〕,并包含有如下三层含义:


  第一层含义是对已有法律规范的划分方法,即按照不同领域和该领域内问题所涉社会事务的特点、性质将法律规范区分为不同的类别,而不论所集成于其中的法律规范是什么样的部门法,以能够正确地研究、理解和适用该等领域的法律规范。


  第二层含义是生成特定法律规范体系的方法,即,依据领域法的理论,在对某社会领域进行充分调研的基础上,形成该领域相应的立法和一整套特定的法律规范体系,以科学合理地规范、治理该等领域并保障促进该领域的健康发展。


  第三层含义是对领域法律规范的集成式或曰整合式适用。领域法之所以存在,是因为领域问题的独特性及其对法律的特定需求。由于这些独特的领域问题常常无法按照部门法的思维和进路得到解决,或者在依据部门法的逻辑对这些领域问题予以裂解而分别适用相应的部门法之后不能很好地解决或不能有效地解决,在这种情况下,对某一领域的法律规范进行集成式或整合式的适用就成为必要。例如,美国的税务法院(rt)的设置就体现了财税法这一领域法在美国法律运行中的集成式适用①;中国也按照特定的领域设置了不少专门的法律适用体系,例如金融审判庭和上海金融法院、知识产权审判庭和知识产权法院、杭州的互联网法院,以及铁路运输法院、少年法庭等等。领域法学的这一集成式适用法律规范的重要含义,还包括了创设特别性质的领域法律规范的要求,并且这种性质既可能不属于(或不全属于)民商法规范性质,也可能不属于(或不全属于)行政法规范性质,而是具有集成创新的新型性质。关于这一点,在后文相关部分还会有进一步论述。


  3.领域法学是全面解决现实世界问题的视野与路径


  相对于部门法学解构式分析解决社会问题的视角,领域法学是综合解决现实世界问题的视野与路径。领域法学充分认识到“法律现象领域化和复合化”〔9〕以及法律问题综合化的现实,充分顺应“法律问题跨界发展”〔10〕、法律现象愈加领域化的社会发展趋势,立足于不同的社会领域,强调全貌审视分析领域问题,秉持综合化解决某个领域法律问题的方法路径,并且以综合全面解决现实领域世界问题为己任。而具有解构性特点的部门法学,除非将所有的部门法综合加以运用,否则任何一项部门法学都不可避免地因其角度的片面性而无法触及领域问题的全身。领域法学这种综合化视野路径内涵,顺应了新时代背景下领域问题治理的客观要求,并以现实主义的精神体现了法学界对社会新发展的正确回应。


  从前述领域法学理论主要内涵上看,该理论符合哲学上认知和改造世界的规律,其在方法论上既坚持整体观又兼顾部分与局部,既秉持综合观又体现解构性,与部门法学“同构互补”〔11〕。领域法学理论还是对法学历史发展方法的承继与革新,因为依法学历史发展的维度来考查,传统部门法中的几乎各个部门,究其发展本因来讲,也都是为解决当时历史条件下特定领域法律需求和问题应运而生的,例如国际法,是在大航海运动时代为解决海洋权益及随之而来的陆地权益冲突问题而产生的,近现代民商法是因应当时商品经济发展这一新领域问题的需求而产生的,近代行政法是顺应近代民主运动及历史发展趋势为解决对公权力限权问题而产生的,经济法则是在凯恩斯主义产生之后为解决国家经济职能这一新领域现象问题应运而生的,另外,刑法则一直是专注于解决刑事犯罪领域问题的法律部门,领域法学完全承继了这种以问题解决为导向的法学历史发展方法。同时,领域法学还要求自己综合吸收运用各部门法学的研究成果和方法要素,要求综合运用其他社会科学以及自然科学的研究成果和分析方法,并强调自己在方法论上始终保持开放性等等,这些表明领域法学理论还对法学历史发展方法进行了因应时代需求的必要革新。这种革新使得领域法学理论较之部门法学理论能够对现实领域问题的法律解决提供更正确、更契合的指导,因为领域法学理论的综合性和开放性有效革除了部门法学理论片面追求部门性和解构性的缺陷。正因为如此,领域法学理论还将大大提高法学界的法律方案设想被决策层接纳的机会,从而显著提升法学学科在国家治理和社会发展中的作用。


  二、金融法学为什么需要领域法学理论的应用


  (一)客观动因


  金融法学需要领域法学理论的应用,在客观动因上,是肇因于单纯的部门法学理论的应用已经造成了金融法学发展的障碍。这些障碍主要表现在,按照部门法学理论,我们必须要考虑将金融法学归属于一个部门法,必须要将金融法学科归属于一个部门法学科,并在金融法律适用中必须要将一个金融领域问题解构成不同部门法律性质的多个子法律关系后才可予以法律适用等等,而这样的做法,要么与事实不符,要么无益于甚至阻碍问题的有效解决。因此,金融法学必须要寻求增加新的法学理论的指导应用,以革除单纯部门法学理论应用所造成的缺陷。


  (二)根本原因


  金融法学需要领域法学理论的应用,在根本原因上,在于金融法学自身的研究范式符合领域法学理论内涵,金融法学是领域法学的一个子学科。进一步论证如下:


  第一,金融法学符合领域法学以领域中问题为中心的内涵特点。金融法学是着眼于金融这一特定领域并以研究解决金融领域问题为中心的。领域法学中“领域”的内涵与外延包含“金融领域”。


  第二,金融法学研究和解决问题的方法是综合式、开放式的,这也完全符合领域法学关于研究解决领域问题的方法论内涵。这种综合式、开放式的方法论特点,可以从金融法基本理论的概括与形成、金融风险的治理与防范、金融交易的规范与保障以及金融创新的引导与规制这四大典型问题的研究解决范式上得到印证。具体而言:


  金融法基本理论的概括与形成。要得出科学合理的金融法基本理论,不仅要研究金融法集合中各法律规范,而且要研究金融领域自身的特质,并要关注和研究金融发展诸如近些年快速出现的天气金融、碳金融、绿色金融、互联网金融等等,因此,用于概括形成金融法基本理论的方法论必须要综合使用部门法学及其他各相关学科的方法要素,并要始终保持开放性。


  金融风险的治理与防范。它至少要研究两项关键问题:一是金融风险的生成、传染和识别的机理,一是金融风险监管机制。对于它们,不仅要研究金融实在法的合理性问题,包括有关金融交易安全的市场准入制度、担保增信制度、违约责任制度、金融刑法制度等等,而且要研究金融自身运行的样态与路径以及监管的特征与规律,例如金融资本资金运动的样态与规律,投资的投向与偏离,金融经营的形态与模式,金融与实体经济间的关系,金融风险的类别与计量,监管模式与习惯等等。显然,这些问题不是单纯的部门法学所能解决的,也不是法学一门学科所能解决的,而是需要以法学为基点,综合运用部门法学及其他相关科学的研究成果和方法要素,同时紧密结合金融风险自身特质和监督管理的自身规律,才可以正确回答。此处其他相关科学至少会涉及货币金融学、计量金融学、经济学、金融投资学、社会学、心理学(例如金融风险通过人心理的传播)、会计学、金融工程学、数学、火箭科学(金融衍生工具设计曾受多极火箭原理的启发)、博弈论、计算机网络科学和通信通讯学(例如证券交易中高频交易与乌龙事件风险)、行政管理学、管理学、政治学、财政税收学和税法学(关系到金融监管机构财权与事权问题)、历史学(关系到金融监管权力行使的传统与习惯问题)、文化学和民族学(关系到金融监管机构与监管对象中人群的文化特点与习惯特征问题)、统计学、发展经济学(涉及对社会经济发展阶段的准确把握并依此得出相适应的监管决策)、哲学(尤其是马克思主义哲学和中国传统哲学)等等。比如,著名的资本充足率制度,它就是至少在充分研究金融资本资金运行规律、风险计量与对冲特点,以及金融经营的模式与心理(例如金融经营者总是可能倾向于高风险高回报的投资博弈)之后才提出来的。


  金融交易的规范与保障。金融交易中的很多制度固然是由民商法学、行政法学、刑法和国际法提供的,但是,金融交易除了符合商品经济交易一般规律之外,还更多具有与金融交易模式习惯紧密相关的自身特性,而传统部门法学在面对这些特性时常常显得捉襟见肘、无法解释、也无法有效地加以规范。例如独立保函和金融衍生交易中的信用支持问题,就无法用传统担保法律制度进行解释与规范,但却在金融中普遍使用;又如涨跌停板交易模式、强制清仓机制,从传统民商法视角看不符合契约自由原则;再如赤道原则下的金融交易方式可能违反了传统部门法中的交易平等公平的精神,是传统部门法理论难以有效证成的。因此,金融法学必须依据新的方法论发展出一套适用于这些金融交易模式习惯特性的法律制度。而这一新方法论必须要能够指导金融法学对金融交易特性及其法律需求进行有效解读并依此形成可适用的法律规则。而由于金融交易特性及其法律需求问题具有综合性、交叉性的特点,并且是不断开放发展的,所以这一新方法论非领域法学理论莫属。


  金融创新的引导与规制。金融创新,是对金融工具、金融经营管理、金融人力资源、金融市场等金融要素中的一项或多项进行革新的产物。金融创新是金融行业活力和竞争力之所在,各国(地区)都比较重视对它的引导与规制。但要得出合理的法律规范体系,也必须遵守领域法学的研究范式。比如对金融工具创新规范的研究,就一定要充分探究金融工具本身,而这需要综合运用金融工程学、货币银行学、会计学、计量金融学和部门法学等等相关学科知识与成果;再如互联网金融创新,这几乎同时涉及所有金融要素的创新问题,对于它的规制与引导的研究,也当然需要运用所有相关的学科成果包括计算机网络科学的成果与方法要素。


  从以上分析可以看出,金融法学研究解决问题的方法明显体现出综合性和开放性的特点,而这正是领域法学理论所要求的。


  第三,在金融领域问题法律适用的研究上,金融法学需要研讨法律规范集成式适用的现象。下面举例简要分析。


  比如,在金融衍生交易领域,国际上形成了一项“安全港规则(theSafeHarborRule)”,其主要内容是规定在当金融衍生交易一方发生破产时,所达成的金融衍生交易可不受破产的限制,而仍然可以行使对冲和抵销的权利,并且金融衍生交易中的净额结算规则能够在破产时继续被适用〔12〕。这样的规则显然是对传统民商部门法理论的颠覆性突破,是领域法学理论视野下的新型法律规范,属于金融领域法律规范的集成式创设。


  再如复杂结构化金融产品的法律责任问题。一项复杂的结构化金融产品,例如结构化票据,涉及多个不同的主体,包括管理人、计算人、SPV、投资顾问人、回购人等等,并涉及许多主体间的双边合约,但却作为一个整体即结构化金融产品来进行投资、运行和管理;而一旦该等产品出现了不当投资损失,如何界定因果关系和法律责任,依据传统部门法理论就很难解决,因为产品的每个子部分往往都有独立的合约,而合同是相对性的,加之参与产品之中的各个主体在民商法律地位上是互相独立的。那么该怎么认定因果关系,又该怎么归责和担责呢?这些问题目前在国际国内仍未得到很好解决,是金融领域中既老又新的特殊问题。而要解决这些问题,可以肯定的是必须要突破部门法学理论体系,转而从整体观的角度来分析和认定结构化金融产品的法律责任,这显然需要领域法学理论“整体观”的指导与应用,并需要创设新性质的法律规范,即综合创新性的金融领域法律规范。


  又如被冒名办理信用卡的纠纷问题。当因银行违反审慎义务而被人冒名办理信用卡且因此造成损害之后,该如何就所受损害追究银行责任的问题,包括财产损失和被纳入征信黑名单而造成的损失、被刑事追诉而产生的损失含名誉损失精神损失等等,这在当前的司法体系中遇到了很大障碍。当前的司法实践主要是依据部门法学理论将该纠纷拆成几个诉讼而分别由不同审判庭甚至不同的法院受理解决,例如拆分成信用卡纠纷诉讼、侵权纠纷诉讼、国家赔偿诉讼等等,但这样的拆分往往很难达到彻底解决纠纷和良好化解当事人心中怨恨的应有社会效果,甚至还进一步造成了当事人感觉司法不便的怨言,客观上也是司法资源的重复和浪费。而按照领域法学理论的整体观、综合观来处理的话,则问题就可能会迎刃而解,即创设集成性金融领域法律规范,并依此规范将这些相关的诉求放在一个诉讼或尽量少的诉讼之中来统一解决,以有效、彻底解决冒名办理信用卡后果责任的问题,并快速恢复良性信用卡金融秩序。


  金融领域中类似如上的特殊问题就不一一列举了,也无法一一列举。总之,这些问题均需要对其作整体性、综合性的考查,并要求整体性的统一解决,甚至要求创设集成式法律规范和集成式法律适用,也就是需要领域法学理论的应用与指导,这也是金融法律研究与实践的现实需要。


  从以上分析可以看出,金融法学自身的研究范式是完全遵循领域法学理论要求的,金融法学是领域法学的一个子学科。既然如此,金融法学需要领域法学理论的指导应用也就是自然而然的了。


  (三)域外实践启示


  美国金融是世界的一个重要标杆,其诸多金融法律研究及金融制度都是各国借鉴的重要来源。金融法学需要领域法学理论的应用,从域外实践上来看,也是美国金融法学中的“领域法学思维”给我们的重要启示。


  美国的“领域法学思维”长期地存在于其金融法学的研究与法律实践之中。这应与其判例法传统有关。判例法系一个明显特点就是以问题为中心和导向;每个判例都针对具体领域问题,判例可成为相应领域应遵循的先例。受此传统影响,美国金融法律研究及金融法律制度形成也表现出依问题而展开的特点,亦即美国习惯于按金融领域问题的类别来划分、研究及形成相应的金融法律规则制度。而由于金融领域问题总是综合的和开放发展的,美国金融法律研究及其法律实践又呈现出综合性、开放性的方法论特点。而这其实就是一种类似领域法学理论的“领域法学思维”。


  杜克大学金融法律研究课程体系至少有四方面特点:一是以金融领域问题为中心,被列为课程的基本都是很受重视的相关金融现象问题;二是研究方法明显的综合性与开放性,既包括民事权义责任、行政管理权义责任等法学本身的方法要素,即相当于大陆法系的民商法学、行政法学等部门法学的方法,还包括其他学科的方法要素,有金融学、银行学、投资学、风险管理学、会计学、统计学等等;三是存在有对金融法学进行总体性研究的课程即“金融法律与规管:从法律执业的角度”,但只选定了特定的角度,不过这对于在学理上统合美国“五花八门”的金融法学子领域研究具有一定的意义;四是整个金融法律课程的体系性较欠缺,没有在学理上概括出一套有关金融领域法学的理论体系,这与美国只主要存在“领域法学思维”而未形成领域法学理论有关。


  杜克大学法学院金融法学课程设置的这种特点,在美国其他大学的法学院中同样可以明显地发现,在此宥于篇幅关系不再一一介绍。


  再来看美国领域法学思维在其金融法律规范立法上的表现。


  在判例法传统与领域法学思维学术研究体系的影响与推动下,美国的金融立法也呈现出以问题为中心而发生和存在的明显特点。例如美国的证券法律制度,其1933年证券法和1934年证券交易法就是分别为解决证券发行信息披露问题和证券交易问题而产生的,而另外一项著名的第10b-5规则(SECRule10b-5)也是美国证券交易委员会为治理证券交易市场上的操纵、误导、虚假陈述等欺诈问题出台的管理规则〔13〕。又如美国的金融衍生交易法律制度,其相关立法有如1922年谷物期货法(GrainFuturesActof1922)、1936年商品交易法(CommodityExchangeActof1936)、1974年商品期货交易委员会法(CommodityFuturesTradingCommissionActof1974)、为解决商品期货交易委员会同证券交易委员会之间权限冲突的夏德-约翰逊协定(Shad-JohnsonAccord)、多德-弗兰克法案中关于金融互换的管理规定(主要是反思2008年金融风暴解决金融衍生交易尤其是信用违约互换交易风险问题的)〔14〕,这些法律规则分别规范着美国金融衍生交易领域中不同的问题。


  同样,美国的银行领域立法也表现出以问题为中心的特点。例如从历史上到现在美国重要的银行业领域立法有:1863年国家货币法(theNationalCurrencyActof1863)及其修正案1864年国家银行法(theNationalBankActof1864),该两项法案建立了美国货币监理署和美国银行业系统以及标准化货币体系;1900年金本位制法(theGoldStandardActof1900);1913年联邦储备法(theFederalReserveActof1913、theMcFaddenActof1927),该法案禁止银行跨州设立分支机构;1932年联邦住房贷款银行法(theFederalHomeLoanBankActof1932);1932年格拉斯-斯蒂格尔法(TheGlass-SteagallActof1932),该法案建立了金融业经营的防火墙制度;1933年第二格拉斯-斯蒂格尔法(thesecondGlass-SteagallAct)也称为1933年银行业法(theBankingActof1933),该法案建立了暂时性的美国联邦存款保险制度并禁止银行向活期存款支付利息等等;1935年银行业法(theBankingActof1935),该法案永久性建立了联邦存款保险制度并扩大了美联储的权限范围;1956年银行控股公司法(theBankHoldingCompanyActof1956),该法案建立了银行控股公司制度,并因此在事实上突破了禁止银行跨州设立分支机构的限制;1968年真实性贷款法(theTruthinLendingActof1968)以及1968年消费者信用保护法(theConsumerCreditProtectionActof1968),该等法案旨在保护信贷消费者权益;1978年国际银行业法(theInternationalBankingActof1978),旨在管理外国银行;1978年金融机构监管及利息控制法(theFinancialInstitutionsRegulatoryandInterestRateControlActof1978),该法案旨在规制银行内幕交易及打击电子欺诈交易并建立了联邦金融机构检查署;1980年存款机构去监管化及货币控制法(theDepositoryInstitutionsDeregulationandMonetaryControlActof1980),该法案建立了存款准备金制度等;1989年金融机构改革、重构与强制法(theFinancialInstitutionsReform,Recovery,andEnforcementActof1989),该法案建立了美国清算信托公司以处理经营失败的储蓄贷款机构等;1991年外国银行监管提升法(theForeignBankSupervisionEnhancementActof1991),该法案确定由美联储监管在美的外国银行等;1994年里格尔社区发展和监管提升法(theRiegleCommunityDevelopmentandRegulatoryImprovementActof1994),该法案旨在规制非银行贷款机构对中低收入人群的不当贷款行为等;1999年格雷姆-里奇-比利雷法(theGramm-Leach-BlileyActof1999)也就是1999年金融现代化法案,该法案取消了金融业经营的防火墙制度;2001年消除国际洗钱及金融反恐怖法(theInternationalMoneyLaunderingAbatementandFinancialAnti-TerrorismActof2001);2002年萨班斯-奥克斯利法案(theSarbanes-OxleyActof2002),该法案吸取了安然公司破产事件的教训旨在加强资本市场信息披露审计等事宜;2004年21世纪支票清算法(theCheckClearingforthe21stCenturyActof2004),该法案旨在减少对支票结算的监管限制;2006年金融服务监管削减法(theFinancialServicesRegulatoryReliefActof2006),该法案旨在降低银行业的监管负担;2006年金融净额结算提升法(theFinancialNettingImprovementsActof2006),该法案修订了美国破产法并正式在立法上确定了金融衍生交易的安全港规则(theSafeHarborRule);以及2010年多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案(Dodd-FrankWallStreetReformandConsumerProtectionActof2010)等等〔15〕。


  综上可以看出,美国金融法学研究和金融立法都体现出以问题为中心的明显特点,其在确定研究对象和立法范围方面,主要不是以所涉法律规范的性质为标准,而是以领域问题为标准,这显然是与领域法学理论要求相一致的“领域法学思维”。美国金融领域中这一领域法学思维的长期表现与实践,给我们在金融法学研究中应用领域法学理论提供了重要的启示和域外实践依据。


  三、领域法学理论在我国金融法学中的应用分析


  较之美国,我国金融法学研究及实践中也较长时间存在着类似美国领域法学思维的“领域法学维度现象”。这些领域法学维度现象体现了我国金融法学研究者们对部门法学理论的反思与修正,对我国金融法学的发展成长起到了不可替代的作用,但仍未能够突破部门法学理论的羁绊与局限。领域法学理论是对我国领域法学维度现象的自觉理论化发展升华,其正可解决部门法学理论所造成的局限与羁绊,并可为我国金融法学提供合乎实际的理论依据和发展道路。在领域法学理论的应用与指导下,我国金融法学未来的发展将得到涅槃式提升。


  (一)我国金融法学中的领域法学维度现象


  1.金融法学已是一门以金融领域问题为中心的独立法学科


  我国金融法学已经是一门独立的学科,并且仅以研究解决金融领域法律现象问题为己任,这是不争的事实。在学术研究体系上,不仅有总论性质的金融法学理论,还有针对各金融子领域的金融法学分论,如证券法学、银行法学、保险法学、期货法学、金融衍生交易法学、票据法学、基金法学、信托法学、互联网金融法学、电子金融法学、国际金融法学、支付结算法学、金融服务法学、合作金融法学、绿色金融法学、环境金融法学等等。并且这一研究体系还会随着金融领域的发展变化而不断地开放式发展。正如学者们指出的那样,“金融法是一个法群,不是一个独立的部门法”①,“金融法是以金融关系,即金融交易关系、金融监管关系和金融调控关系为调整对象的各种法律规范的集合。调整对象的非单一性,决定了调整方法的多样性,也决定了这个集合中元素的复杂性——既有民法规范、经济法规范,也有行政法规范、刑法规范,甚至还有其他性质的法律规范。”〔16〕“金融法是调整金融关系的法律规范的总称,具体而言,即调整货币流通和资金信用活动中所发生的社会关系的法律规范的总称”〔17〕。“我国颁布的绝大多数单行金融法律、法规,都同时包含了多种性质的法律规范,注重从多种角度、用多种方法来对金融关系进行调整”〔18〕,“客观地讲,如果忽视各种性质法律规范的综合调整作用,金融秩序将难以建立。其中的道理显而易见。”〔19〕从学者们对金融法的定义、法律定位及作用原理的研究上来看,金融法从一开始就是定位于调整金融关系、解决金融领域里问题的法律规范集合,金融法学也正是基于此而展开各项研究的。可见,我国金融法学已是一门有关金融领域问题的研究与解决的独立法学学科。


  另外,从金融法学研究的具体层面上来看,越来越多的学术研究综合采用了其他相关学科的研究成果或方法要素,例如笔者曾研读并印象深刻的文章有《国际金融法研究的切入点与数学方法》(刘丰名,2007)、《信心、金融与金融法》(郭雳,2003)、《法与金融学:路径依赖与金融法变革》(张建伟,2005)、《经济法原理在金融法领域中的应用举隅》(邢会强,2018)、《金融创新与金融法律创新互动关系的法理学视角分析——兼评我国的金融实践》(黎四奇,2007)、《“高风险金融交易”法律行为的理论解说——以多学科为视角的概念创新研究》(徐冬根,2012)、《互联网金融推动金融法体系变革》(杨东,2014)、《公司治理的金融解释——以金融法和金融学的科际整合为视角》(李安安、冯果,2015)、《信息赋能、信息防险与信息调控——信息视野下的金融法变革路径》(谢贵春、冯果,2015)等等,这些文章都在不同的程度和不同的角度上采取了综合性、交叉性的研究范式并在相应的金融领域取得了突出的研究成果。


  上述金融法学的学术体系与相关研究范式,明显表明我国金融法学研究中一直存在着领域法学维度现象。但这一现象并未能够让金融法学学科突破其作为传统部门法学二级子学科的地位,而这种二级子学科的定位,既不符合实际,又在如今严重阻碍了金融法学的应有发展。


  2.特殊性质的金融领域法律规范已经产生或正在研究的推动下催生


  我国经过长期的金融法学研究与实践,已经形成了诸多反映金融领域特殊性的法律规范,这是我国金融领域中领域法学维度现象的又一重要表现。比如维护金融安全是金融领域的核心特征和需求,围绕着这一特点形成了诸如金融机构审批制度、实缴资本制度、资本充足率制度、强制清仓制度、涨跌停板制度、濒危金融机构救助制度、金融监管机构权力储备制度、中央银行独立性制度、防范金融融资脱实向虚的规定、外汇及热钱管制制度、禁止商业银行持股非银行性企业制度、分业经营制度等等特定金融制度;又如鉴于金融同民生极密切联系的这一特征,产生了既维护金融发展又保护民生的特殊金融制度,如银行存款清偿顺位的特定优先规则、人身保险经营不破产的制度,等等。这些特殊的法律规范都是基于对金融领域特殊性研究的结果,而单单依据部门法学的范式逻辑是无法得出这些金融法律规范的。


  与此同时,因应金融领域的发展革新,针对新金融领域现象的研究还将会催生一批新的特殊金融领域法律规范制度。例如,在金融衍生交易领域,国际上已经形成了单一协议制度、净额结算制度、信用支持制度以及安全港规则这些较为成熟的金融惯例或规则,我国对此也展开了相应研究,并已经开始通过制订金融衍生工具交易主协议的方式在金融自治规则层面引入了单一协议制度、净额结算制度〔20〕,以及部分引入了信用支持制度即履约保障品制度和信用风险缓释制度①。不过由于这些制度同我国现行法律体系还存在着较大冲突,主要是因部门法学理论而引起的冲突,故未来何时以及如何在立法层面确定这些特殊的金融衍生交易领域法律规范,还有待金融法学进一步深入研究。但无论如何,相关的研究都应当基于相应领域事务的特殊性,并应当基于对该领域问题的整体性考虑和综合性分析。此外,还有绿色金融、互联网金融、比特币等虚拟货币、区块链金融问题等等这些当下正热门的问题,对于它们的研究也将可能催生一批相应的新性质的金融领域法律规范。


  3.金融领域专门司法体系的构建已初具成果


  为更针对性、更适当地解决金融领域法律纠纷问题,在金融法学相关专门研究的推动下,我国已经初步形成了以金融仲裁院和金融法院(法庭)为主要表象的金融专门司法体系,这是我国金融法学中领域法学维度现象的又一重要例证。


  2007年12月18日,上海成立金融仲裁院并作为上海仲裁委员会的特设机构,之后,我国各地陆续设立了许多家金融仲裁机构,包括深圳金融仲裁院、呼和浩特金融仲裁院、青岛国际金融仲裁院(2016年底设立)等等。而根据新闻报道,截至2015年10月,我国就已有逾20家仲裁机构设立了金融仲裁院〔21〕。这些金融仲裁机构的仲裁范围几乎涵盖了所有的金融交易纠纷,例如上海金融仲裁院的受理范围就包括存款和贷款纠纷;保险纠纷;股票、债券、基金等证券交易纠纷;金融期货交易纠纷;票据、信用证、银行卡等支付结算纠纷;金融租赁纠纷;外汇、黄金交易纠纷;信托投资纠纷;金融衍生品交易纠纷;典当纠纷等。①


  2008年,上海浦东新区率先组建了金融法庭,随后,上海在中级人民法院层面设置了相应的金融审判庭。2017年5月,金融法院试点在上海区级法院上线。2018年4月25日,中央全面深化改革委员会审议通过《关于设立上海金融法院的方案》,2018年4月27日,第十三届全国人大常务委员会通过《关于设立上海金融法院的决定》并于2018年4月28日起施行。至此,我国第一家金融法院正式宣告成立,并标志着我国金融领域专门司法体系初步建立。根据《关于设立上海金融法院的决定》,设立金融法院的目的是“为推进国家金融战略实施,健全完善金融审判体系,营造良好金融法治环境,促进经济和金融健康发展”。另据最高人民法院规定,上海金融法院的受案范围为“专门管辖上海金融法院设立之前由上海市的中级人民法院管辖的金融民商事案件和涉金融行政案件”,具体包括:证券、期货交易、信托、保险、票据、信用证、金融借款合同、银行卡、融资租赁合同、委托理财合同、典当等纠纷;独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、网络借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷;以金融机构为债务人的破产纠纷;金融民商事纠纷的仲裁司法审查案件;申请承认和执行外国法院金融民商事纠纷的判决、裁定案件;上海市辖区内应由中级人民法院受理的以金融监管机构为被告的第一审涉金融行政案件;以住所地在上海市的金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件;以及对上海市基层人民法院做出的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件判决、裁定提起的上诉案件〔22〕。


  这一专门金融司法体系建立的根本原因,主要是在于金融领域法律现象问题的独特性及其对专业司法的需求,其突破了传统部门法学的体系逻辑,并在一定程度上遵循了领域法学的理论要求,是我国金融领域中领域法学维度现象发展上的重要里程碑。不过这套金融司法体系,仍然是以民商法和行政法性质作为依据来划分案件管辖及组织审判,未能真正突破部门法学理论的局限,并因而未能完全符合金融领域法学关于综合解决金融领域问题的要求。未来,我国专业金融司法体系的发展应当以领域法学理论为指导,并应对其审判职能、受理范围及审判组织方式等重要问题做出进一步研究与完善,以完全适应金融领域问题解决的特定司法需求。


  (二)领域法学理论在我国金融法学中应用的前景


  领域法学是不同于部门法学的全新法律理论体系,在领域法学理论的应用与指导下,未来金融法学将至少会在其自身理论体系、金融法学科设置、研究成果形成与应用等方面得到涅槃式发展提升。


  在金融法学自身理论体系发展方面,金融法学将会自觉以金融领域问题为中心而展开,不会再囿于部门法学关于法律性质划分的羁绊,也不会再去无必要地斟酌考虑是金融法的问题还是金融学的问题抑或其他学科的问题,一切以金融领域现象问题的法律化解决为归宿,并将综合、开放地运用部门法学以及其他各类相关学科的研究成果和方法要素。这种以金融领域问题为中心的自觉性,将会给金融法学研究对象范围、金融法学研究的工具要素种类、金融法学的话语体系与学术范式、金融法学的理论体系构成等等方面带来突破式的发展,并最终使金融法学重构成以研究金融领域问题法律化解决为目标任务的独立法学科,而不仅仅是现在的以研究金融领域内各类法律规范集合为对象的法学科。


  在金融法学科设置的发展方面,金融法学将真正得以独立法学科的正名,不会再被视为是经济法学或是哪一部门法学科下的二级学科,从而在学科点设立与发展、科研人才配置与协同、学生的招收与培养、科研的生产与组织等方面获得应有的承认和独立的空间,从而更贴切地服务于人才的培养和金融业的发展。


  最后在金融法学研究成果的形成与应用方面,金融法学将会自觉地研究金融领域及其事务的特定性质,自觉地研究新性质金融领域法律规范的创设与法律适用问题,自觉地研究专门金融司法体系的应有设置、职能与运行规律问题,以及自觉地研究如何综合运用各种相关的方法要素来真正解决金融领域问题,而不仅仅是现在的主要对金融领域内法律规范集合的解释,也不仅仅是研究如何综合应用各传统部门法学。这种自觉的转变将使金融法学研究成果与应用能更好地契合金融领域需求。


  总之,在领域法学理论的应用指导下,我国金融法学将回归金融领域问题的本原,并摆脱传统部门法学人为割裂金融领域问题的局限与羁绊,既吸收传统部门法学的优良成果,又超然于部门法学之外,取一切有利于解决金融领域法律现象问题的要素为己所用,以确保其研究成果和实践应用真正符合金融领域的特性与规律。


  结语


  美国金融领域普遍存在“领域法学思维”,我国金融领域也存有“领域法学维度现象”,这告诉我们领域法学理论是天然应当应用于金融法学之中的,金融法学也是领域法学的一项子学科。在领域法学理论的指导下,金融法学及其金融法律实践将得到更科学、更正确的发展。当然,领域法学理论还创立不久,金融领域法学理论更是刚刚起步,其中还有许多方面有待进一步深入研究。但笔者相信,在充分认识到领域法学同部门法学同构互补及发源一致的基础上,以问题为中心并以领域性质为法律分类集成方法的领域法学和金融领域法学,将会越来越丰富、越来越成熟,并会为国家和社会经济发展发挥越来越重要的作用。


  作者简介:洪治纲,男,南京六合人,法学博士,上海对外经贸大学法学院副教授、硕士生导师,上海对外经贸大学法学院国际税法研究所所长,美国杜克大学法学院高级访问学者(2015)。研究方向:财税法学、金融法学。

上一篇:法学理论在“法治乡村”建设中的适用性研究

下一篇:如何利用科学探究法学习初中化学