试论美国股东代位诉讼当事人制度对中国立法完
发布时间：2015-07-02 13:39
[摘要] 随着我国市场经济的不断发展和完善，公司实务中少数股东权益受到侵害的纠纷案件时有发生，而我国新修正的《公司法》首次确立的股东代位诉讼制度，也只作原则性规定，司法实务中操作和程序保障等配套体系又尚付阙如。而英美法系的股东代位诉讼制度相对完备成熟。为此，结合我国司法实践，借鉴美国股东代位诉讼当事人制度的有益经验，完善我国具有实务操作性和程序保障体系的股东代位诉讼制度。
[关键词] 股东代位诉讼；诉讼地位；立法完善
公司的公众化程度因近代公司实务的发展而不断提高，普通社会公众参与公司活动日益普遍，而社会的商业诚信制度尚未建立，中小股东利益受到公司高管侵害的情形屡见不鲜，之间的矛盾也日益凸显，为维护公司利益平衡，美国股东代位诉讼制度发展迅速，日趋成熟，本文仅从两国的股东代位诉讼制度中的当事人制度进行比较分析，以资对我国该制度的立法完善提供有益的借鉴作用。
一、美国法上的考察
（一）制度的缘起
股东派生诉讼最早由19世纪中叶英国的foss v harbottle(1843)一案首先确立。该判例确立了著名的foss规则 [1]。这种规则的确立，最终发展成股东派生诉讼。
美国继受英国衡平法之后，美国法院于1881年确立了著名的衡平规则94（equity rules 94），彻底否定了英国判例法的foss规则，明确允许小股东为公司利益提起代位诉讼。衡平规则94的确立，美国的股东代位诉讼发展很快，成为小股东监督公司经营活动和预防大股东滥用职权的重要措施[2]。
20世纪50年代美国律师协会组织起草《示范公司法》，研究总结了美国各州的相关法律规定、法院判例和股东代位诉讼的实践经验，1991年全面修订，进一步完善了股东代位诉讼的程序[3]。这样，美国通过立法、司法和学界的共同作用，其股东代位诉讼制度日趋成熟，在世界各国中实践最丰富、制度最完善[4]。
（二)当事人制度
1.原告
根据《美国模范公司法》第7.41条的规定，原告适格的条件是：（1）在起诉的作为或不作为发生时为公司股东，或者因法律的实施从上述时间内的股东手中取得股份成为股东；（2）强制行使公司的权利时能够公正充分地代表公司的利益[5]。美国对股东代位诉讼原告资格的限制，历经从严格的同时持有股份原则到宽松的公开原则的变化过程，这在某种程度上充分反映了美国法律的灵活性。
2.被告
股东代位诉讼的被告，是指对公司实施不正当行为而对公司应负民事责任的人，其涉及主体范围和客体范围如下：
（1）主体范围
根据美国的相关法律和司法实践，其股东代位诉讼的被告是指任何从事违法行为所对公司造成损害的人。被告的主体范围不仅包括公司董事、经理、大股东或控制股东、公司的雇员以及公司以外的第三人，只要他们对公司的不正当的、不法行为之禁止、撤销和恢复、赔偿等行为，损害了公司利益而公司又不起诉的，股东认为必要时，即可以他们作为派生诉讼的被告。而实践中，是否针对特定的被告提起代位诉讼，通常取决于原告的决定[6]。
（2）客体范围
美国对股东代位诉讼的被告的客体范围规定得较宽泛。除董事违反法律规定和忠实义务、谨慎义务之外，以下一些不正当行为亦属可作被告的客体范围：一是因既遂的越权行为所生损害赔偿之诉；二是高管对公司所负信托义务违反之禁止；三是对价不充分的股份选择权发行之禁止；四是不当分派股利之返还；五是外部人损害公司行为之禁止或侵害行为之损害赔偿等[7]。
3.诉讼地位
在股东代位诉讼中，公司和其他股东居于何种诉讼地位，是原告、被告还是第三人?不同国家规定也不尽相同。
（1）公司的诉讼地位
在美国，公司在股东代位诉讼中具有双重地位：一是将公司列为名义上的被告参加诉讼；二是事实上公司属于代位诉讼的真正原告，因为原告股东所主张的和维护的均是公司的利益，如果胜诉，直接受益的是公司而非股东[8]。但根据美国《联邦民事诉讼规则》第19条的规定，法院强制追加公司参加诉讼，为派生诉讼的当事人，系出于对公司利益保护；而又因为公司拒绝作为原告起诉，只能列为名义被告。
（2）其他股东的诉讼地位
美国参加诉讼的其他股东人数较少的，可以作为共同原告，其他人数较多的，适用集团诉讼规则，这与我国民事诉讼中人数众多的代表人诉讼类似[9]。可见，对于其他股东代位诉讼的地位，美国一方面允许其他股东自主决定自愿参加诉讼，另一方面又进行一定程度上的限制，目的是促进诉讼效率，避免延长诉讼周期，形成诉累。
三、我国现行法的立法评析
2005年10月27日修改颁布实施的《公司法》，该法第152条首次以法律形式确立了股东代位诉讼制度。对于维护中小股东的合法权益、规范公司的组织行为、完善公司内部治理机制以及促进现代企业制度建设具有重要的意义。从《公司法》的这个条文分析，我国法律对公司代位诉讼的原告、被告的范围、公司及其他股东诉讼地位等方面作出了规定。
1.原告
我国修订后的《公司法》对股份有限公司股东的原告资格在持续持股时间及持股比例上进行了限制，而对于有限责任公司的股东没有进行限制：在股份有限公司中，股东需合计或者单独持有公司股份l％以上，这一限制体现了我国将股东代位诉权视为少数股东权，公司法仅仅赋予少数股东股东代位诉讼诉权。同时，公司法还对股份有限公司中股东的持股比例作出了限制。股东必须持续持有公司股份l80日以上。
2.被告
我国《公司法》第l52条规定，代位诉讼的被告不仅包括公司内部的董事、高级管理人员，而且包括“他人”。
四、比较法视野下我国股东代位诉讼制度的立法启示
由上观之，我国股东代位诉讼制度的相关立法，无论在立法技术上、手段上均有借鉴和吸收英美法系国家股东代位诉讼制度的成分，与其相比虽有其自身独特之处，但该制度仍存在一些有待完善之处和争议颇多的地方，以下就美国立法和司法实践经验，结合我国公司法中股东地位诉讼的法律规定和公司实务状况，对完善我国股东代位诉讼当事人制度的立法可资借鉴之处作一探讨。
（一）对原告股东资格的完善
针对我国《公司法》对股东代位诉讼的原告资格过严，且缺乏操作性，客观上阻碍了中小股东依法起诉，不利实现立法目的现状，结合美国对原告股东的限制规定的一些共性的立法经验和司法实践，笔者建议我国《公司法》对原告股东起诉权的资格问题，从以下几个因素考量：（1）原告在所诉不正当行为发生时为持有公司股份的股东；（2）原告在代位诉讼期间始终具备股东资格。且这种股东身份须一直持续到诉讼终止；（3）原告须能公正并充分代表其他股东和公司的利益。
（二）对被告规定的完善
针对我国《公司法》第150条和第152条规定，对被告的主体范围过于宽泛、客体范围规定过于原则的问题，笔者建议将有关被告主体和客体范围的规定从以下两方面完善：
1.主体资格上，限定被告主体资格为公司董事、监事及经理等内部人员。如此限定，排除被告主体资格扩大到公司之外的第三人范围。以确保股东代位诉讼的目的。在我国股东代位诉讼理论尚不成熟情形下，公司实务和审判实践不利于该制度发挥预期作用，甚至可能增加股东滥诉的机会。
2.客体范围上，明确被告勤勉义务的内涵。具体可借鉴美国立法例，规定公司董事、监事和高管人员的谨慎义务或注意义务，还可以结合大陆法系国家的善良管理人义务，再结合我国《公司法》第149条规定的忠实义务，健全公司董事、监事和高管人员行为规范，依法履行职责，积极经营，更能维护公司和股东利益。
（三）对公司诉讼地位的完善
依照我国现行《民事诉讼法》公司既具有原告地位，又具有被告特征，同时又符合第三人特征，因此很难恰当地确定公司的诉讼地位。为此笔者建议，公司应作为独特的诉讼参加人参加诉讼，亦即公司在股东代位诉讼中，处于中立地位，不享有诉讼当事人对抗的权利，但为了公司利益，可以享有抗辩权。
（四）对其他股东诉讼地位的完善
由于股东代位诉讼的裁判结果的既判力必然影响其他股东利益，而我国《公司法》对此规定尚付阙如，所以，确立其诉讼地位也是该制度当前迫需解决的问题。对此，笔者建议对我国其他股东参加代位诉讼的地位采取灵活原则，不妨考量如下两规则：1.其他股东以原告身份参加代位诉讼为常态规则。此时的其他股东有与原告同等诉讼权利和义务。对于其他未参加诉讼的股东，亦应规定享有知情权，以维护自己的权益。2.拒绝其他股东参加诉讼为例外为规则。这种情形主要指其他股东主观上为拖延诉讼周期获加大法院负担而申请参加诉讼的行为。
最后，对于多数股东参加诉讼的，人数在2-10以下的，适用我国《民事诉讼法》共同诉讼规则，其他股东列为共同原告参诉。人数众多的，同样按民事诉讼法中的代表诉讼规则，由股东推选的代表参加诉讼。当然，对于其他股东分别提起代位诉讼的，则适用合并审理原则 。总之，人民法院应当根据原告股东人数多少来选择适当的诉讼方式，以提高诉讼效率，维护其他股东和公司的合法权益。
[参考文献]
[1].see: foss vhar bottle(1843)2 hare 461。
[2].see: l.c.b. gower's principles of modern company law, london: stevens &sons ,1979。
[3].甘培忠.论股东派生诉讼在中国的有效运用[j]，北京大学学报(哲学社会科学版).2005,(5).
[4].刘金华.股东代位诉讼制度研究[m]，中国人民公安大学出版社,2008-5:20.
[5].刘俊海.股份有限公司股东权的保护[m]，法律出版社.2005:324.
[6].杨静.股东派生诉讼当事人之探讨[j]，经济师.2004,(3).
[7].陶军.股东派生诉讼法律问题研究[j]，江汉大学学报.2005,(1).
[8].刘金华.股东代位诉讼制度研究[m]，中国人民公安大学出版社,2008-5:129.
[9].刘金华.股东代位诉讼制度研究[m]，中国人民公安大学出版社,2008-5:136.
[关键词] 股东代位诉讼；诉讼地位；立法完善
公司的公众化程度因近代公司实务的发展而不断提高，普通社会公众参与公司活动日益普遍，而社会的商业诚信制度尚未建立，中小股东利益受到公司高管侵害的情形屡见不鲜，之间的矛盾也日益凸显，为维护公司利益平衡，美国股东代位诉讼制度发展迅速，日趋成熟，本文仅从两国的股东代位诉讼制度中的当事人制度进行比较分析，以资对我国该制度的立法完善提供有益的借鉴作用。
一、美国法上的考察
（一）制度的缘起
股东派生诉讼最早由19世纪中叶英国的foss v harbottle(1843)一案首先确立。该判例确立了著名的foss规则 [1]。这种规则的确立，最终发展成股东派生诉讼。
美国继受英国衡平法之后，美国法院于1881年确立了著名的衡平规则94（equity rules 94），彻底否定了英国判例法的foss规则，明确允许小股东为公司利益提起代位诉讼。衡平规则94的确立，美国的股东代位诉讼发展很快，成为小股东监督公司经营活动和预防大股东滥用职权的重要措施[2]。
20世纪50年代美国律师协会组织起草《示范公司法》，研究总结了美国各州的相关法律规定、法院判例和股东代位诉讼的实践经验，1991年全面修订，进一步完善了股东代位诉讼的程序[3]。这样，美国通过立法、司法和学界的共同作用，其股东代位诉讼制度日趋成熟，在世界各国中实践最丰富、制度最完善[4]。
（二)当事人制度
1.原告
根据《美国模范公司法》第7.41条的规定，原告适格的条件是：（1）在起诉的作为或不作为发生时为公司股东，或者因法律的实施从上述时间内的股东手中取得股份成为股东；（2）强制行使公司的权利时能够公正充分地代表公司的利益[5]。美国对股东代位诉讼原告资格的限制，历经从严格的同时持有股份原则到宽松的公开原则的变化过程，这在某种程度上充分反映了美国法律的灵活性。
2.被告
股东代位诉讼的被告，是指对公司实施不正当行为而对公司应负民事责任的人，其涉及主体范围和客体范围如下：
（1）主体范围
根据美国的相关法律和司法实践，其股东代位诉讼的被告是指任何从事违法行为所对公司造成损害的人。被告的主体范围不仅包括公司董事、经理、大股东或控制股东、公司的雇员以及公司以外的第三人，只要他们对公司的不正当的、不法行为之禁止、撤销和恢复、赔偿等行为，损害了公司利益而公司又不起诉的，股东认为必要时，即可以他们作为派生诉讼的被告。而实践中，是否针对特定的被告提起代位诉讼，通常取决于原告的决定[6]。
（2）客体范围
美国对股东代位诉讼的被告的客体范围规定得较宽泛。除董事违反法律规定和忠实义务、谨慎义务之外，以下一些不正当行为亦属可作被告的客体范围：一是因既遂的越权行为所生损害赔偿之诉；二是高管对公司所负信托义务违反之禁止；三是对价不充分的股份选择权发行之禁止；四是不当分派股利之返还；五是外部人损害公司行为之禁止或侵害行为之损害赔偿等[7]。
3.诉讼地位
在股东代位诉讼中，公司和其他股东居于何种诉讼地位，是原告、被告还是第三人?不同国家规定也不尽相同。
（1）公司的诉讼地位
在美国，公司在股东代位诉讼中具有双重地位：一是将公司列为名义上的被告参加诉讼；二是事实上公司属于代位诉讼的真正原告，因为原告股东所主张的和维护的均是公司的利益，如果胜诉，直接受益的是公司而非股东[8]。但根据美国《联邦民事诉讼规则》第19条的规定，法院强制追加公司参加诉讼，为派生诉讼的当事人，系出于对公司利益保护；而又因为公司拒绝作为原告起诉，只能列为名义被告。
（2）其他股东的诉讼地位
美国参加诉讼的其他股东人数较少的，可以作为共同原告，其他人数较多的，适用集团诉讼规则，这与我国民事诉讼中人数众多的代表人诉讼类似[9]。可见，对于其他股东代位诉讼的地位，美国一方面允许其他股东自主决定自愿参加诉讼，另一方面又进行一定程度上的限制，目的是促进诉讼效率，避免延长诉讼周期，形成诉累。
三、我国现行法的立法评析
2005年10月27日修改颁布实施的《公司法》，该法第152条首次以法律形式确立了股东代位诉讼制度。对于维护中小股东的合法权益、规范公司的组织行为、完善公司内部治理机制以及促进现代企业制度建设具有重要的意义。从《公司法》的这个条文分析，我国法律对公司代位诉讼的原告、被告的范围、公司及其他股东诉讼地位等方面作出了规定。
1.原告
我国修订后的《公司法》对股份有限公司股东的原告资格在持续持股时间及持股比例上进行了限制，而对于有限责任公司的股东没有进行限制：在股份有限公司中，股东需合计或者单独持有公司股份l％以上，这一限制体现了我国将股东代位诉权视为少数股东权，公司法仅仅赋予少数股东股东代位诉讼诉权。同时，公司法还对股份有限公司中股东的持股比例作出了限制。股东必须持续持有公司股份l80日以上。
2.被告
我国《公司法》第l52条规定，代位诉讼的被告不仅包括公司内部的董事、高级管理人员，而且包括“他人”。
四、比较法视野下我国股东代位诉讼制度的立法启示
由上观之，我国股东代位诉讼制度的相关立法，无论在立法技术上、手段上均有借鉴和吸收英美法系国家股东代位诉讼制度的成分，与其相比虽有其自身独特之处，但该制度仍存在一些有待完善之处和争议颇多的地方，以下就美国立法和司法实践经验，结合我国公司法中股东地位诉讼的法律规定和公司实务状况，对完善我国股东代位诉讼当事人制度的立法可资借鉴之处作一探讨。
（一）对原告股东资格的完善
针对我国《公司法》对股东代位诉讼的原告资格过严，且缺乏操作性，客观上阻碍了中小股东依法起诉，不利实现立法目的现状，结合美国对原告股东的限制规定的一些共性的立法经验和司法实践，笔者建议我国《公司法》对原告股东起诉权的资格问题，从以下几个因素考量：（1）原告在所诉不正当行为发生时为持有公司股份的股东；（2）原告在代位诉讼期间始终具备股东资格。且这种股东身份须一直持续到诉讼终止；（3）原告须能公正并充分代表其他股东和公司的利益。
对此，借鉴美国的《模范公司法》第7.14节和《联邦民事诉讼规则》第23条第1项的规定，一般从以下因素判断原告股东不能公正、充分代表其他股东和公司利益：一是原告股东对所诉的不正当行为有过错；二是原告股东代位诉讼的目的非为公司或其他股东利益。因为这实际上是原告股东假借代位诉讼为名，谋不正当利益之实；三是原告股东诉讼目的是为公司竞争对手谋取不当利益。
（二）对被告规定的完善
针对我国《公司法》第150条和第152条规定，对被告的主体范围过于宽泛、客体范围规定过于原则的问题，笔者建议将有关被告主体和客体范围的规定从以下两方面完善：
1.主体资格上，限定被告主体资格为公司董事、监事及经理等内部人员。如此限定，排除被告主体资格扩大到公司之外的第三人范围。以确保股东代位诉讼的目的。在我国股东代位诉讼理论尚不成熟情形下，公司实务和审判实践不利于该制度发挥预期作用，甚至可能增加股东滥诉的机会。
2.客体范围上，明确被告勤勉义务的内涵。具体可借鉴美国立法例，规定公司董事、监事和高管人员的谨慎义务或注意义务，还可以结合大陆法系国家的善良管理人义务，再结合我国《公司法》第149条规定的忠实义务，健全公司董事、监事和高管人员行为规范，依法履行职责，积极经营，更能维护公司和股东利益。
（三）对公司诉讼地位的完善
依照我国现行《民事诉讼法》公司既具有原告地位，又具有被告特征，同时又符合第三人特征，因此很难恰当地确定公司的诉讼地位。为此笔者建议，公司应作为独特的诉讼参加人参加诉讼，亦即公司在股东代位诉讼中，处于中立地位，不享有诉讼当事人对抗的权利，但为了公司利益，可以享有抗辩权。
（四）对其他股东诉讼地位的完善
由于股东代位诉讼的裁判结果的既判力必然影响其他股东利益，而我国《公司法》对此规定尚付阙如，所以，确立其诉讼地位也是该制度当前迫需解决的问题。对此，笔者建议对我国其他股东参加代位诉讼的地位采取灵活原则，不妨考量如下两规则：1.其他股东以原告身份参加代位诉讼为常态规则。此时的其他股东有与原告同等诉讼权利和义务。对于其他未参加诉讼的股东，亦应规定享有知情权，以维护自己的权益。2.拒绝其他股东参加诉讼为例外为规则。这种情形主要指其他股东主观上为拖延诉讼周期获加大法院负担而申请参加诉讼的行为。
最后，对于多数股东参加诉讼的，人数在2-10以下的，适用我国《民事诉讼法》共同诉讼规则，其他股东列为共同原告参诉。人数众多的，同样按民事诉讼法中的代表诉讼规则，由股东推选的代表参加诉讼。当然，对于其他股东分别提起代位诉讼的，则适用合并审理原则 。总之，人民法院应当根据原告股东人数多少来选择适当的诉讼方式，以提高诉讼效率，维护其他股东和公司的合法权益。
[参考文献]
[1].see: foss vhar bottle(1843)2 hare 461。
[2].see: l.c.b. gower's principles of modern company law, london: stevens &sons ,1979。
[3].甘培忠.论股东派生诉讼在中国的有效运用[j]，北京大学学报(哲学社会科学版).2005,(5).
[4].刘金华.股东代位诉讼制度研究[m]，中国人民公安大学出版社,2008-5:20.
[5].刘俊海.股份有限公司股东权的保护[m]，法律出版社.2005:324.
[6].杨静.股东派生诉讼当事人之探讨[j]，经济师.2004,(3).
[7].陶军.股东派生诉讼法律问题研究[j]，江汉大学学报.2005,(1).
[8].刘金华.股东代位诉讼制度研究[m]，中国人民公安大学出版社,2008-5:129.
[9].刘金华.股东代位诉讼制度研究[m]，中国人民公安大学出版社,2008-5:136.
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