BOT法律问题研究及我国BOT立法的研究综述

　　一、BOT的概念和特征

　　BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写，即建设、经营、移交。最初BOT并不是只代表国际投资方式，然而随着国际贸易与国际经济的逐步融合，它慢慢发展为一种新型国际投资方式。BOT主要特征为：1.在特许权期限内，由该私营企业进行此基础设施项目的融资建设和经营管理，以此来回收投资、取得利润，进而偿还贷款。2.特许权期限届满时，项目公司必须无偿将该基础设施移交给政府。

　　二、BOT项目风险与对策分析

　　BOT作为国际投资的一种方式，具有国际投资领域通常具有的商业风险和非商业风险。针对此种情况进行必要的分析，并制定相应的法律保证措施，是从事研究和经营BOT者所不可或缺的。

　　(一)BOT的商业风险与分担

　　BOT项目中主要存在的商业风险包括：运输风险、汇率风险、原料风险、资源风险等等。因为BOT方式周期长、规模大，因而其风险也会很大。除此之外，由于BOT项目的社会性、公益性，其风险也具有不确定性。因此，要使BOT方式项目风险确定化，进而将风险分配到所有的当事人，这需要政府和相关投融资公司共同进行协商谈判，以便各方合力分担。

　　(二)BOT的政治风险与保证

　　BOT面临的政治风险主要有：东道国动荡的政治环境、内乱、国有化、征收等等，这些都是投资者非常关注的。相对于其他方式而言，BOT本来就有比较大的风险，如果不能保证政治方面的稳定，投资者的积极性势必会受到挫伤。正因为这样，投资各方应积极采取如下各种法律措施：

　　1.现在很多国家都设有专门针对政治风险的海外投资保险机构，投资者应充分利用这些机构。这些具有“国家保证”或“政府保证”功能的海外投资保险制度可以对海外投资者政治风险起到很好的预防和保障作用，尤其是对BOT这样风险较大的投资非常重要。故在海外进行BOT投资的投资者应充分利用这些海外投资保险机构，以转移或分担政治风险。

　　2.项目公司还要争取东道国政府给予充分的履约保证，以此来约束东道国政府的行为。政府在提供保证时要注意以下两点：(1)政府提供的保证应为“政府本身的担保”，并不是借助于第三人名义提供的担保;(2)这种保证应明确要求政府是以平等民事主体的身份去履行相关职责。因此，东道国政府应做到：(1)必须完全放弃国家财产豁免权，(2)有一定的财产担保相关违约行为。

　　三、建立我国有关BOT的立法方式

　　最近几年，国际上日渐兴起BOT这一新型投资方式，尽管我国也引进了一些项目，但是，我国到目前为止还没有形成完善的BOT立法体系。因而结合我国的实际，制定相关的法律、法规，完善我国BOT制度已是迫在眉睫。在此简单地谈一下看法。

　　(一)重新树立放弃国家豁免与政府保证的认识

　　长期以来，我国一直坚持国家绝对豁免的立场，历来反对以政府或政府财产来承担民事责任。因此，禁止或限制政府及其人员从事经营的规定在我国的法律中处处可见。但是，由于BOT投资方式必然会涉及到东道国政府一方，这就促使我国政府和学者在进行BOT操作和研究时必须完全或者部分放弃国家豁免的观点，否则，我国在国际上将很难拿到BOT项目。其实，这种有意识地在特定情况下完全放弃或者部分放弃国家豁免权的做法，并不能从根本上削弱国家主权。相反，它是加强主权的一种表现方式。有时候放弃某些方面的豁免权，可以为国家带来更大的利益，我们何乐而不为呢?

　　(二)解决现行法律规范与BOT方式的抵触。

　　如上所述，我国目前还没有专门针对BOT的立法和制度，各地在实际操作BOT项目时往往根据现有的外资立法。虽然我国的外资立法自改革开放以来已经得到了很好的发展和完善，然而，由于BOT方式自身的特殊性，现实当中我国的立法仍然和BOT方式有很多不协调的地方，这些造成了实施BOT项目的障碍，想办法加以解决。

　　1.现行立法中有关规定投资方向的障碍。改革开放以来，我国对各行业均有利用外资，但是对国防、军工等行业均加以限制。后来在投资方向和行业上有所松动，但在1995年由国家计委、经贸委、外经贸部发布的《外商投资产业指导目录》中仍明确禁止外商投资电网建设、经营，城市供排水、煤气、热力管网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的引进外资也作了限制性规定。显然这些规定无助于BOT方式在我国的推广实施。

　　2.相关法律文件中的规定影响了对BOT的政府保证。1988年最高人民法院的“国家机关不能担任保证人”的规定，1995年外经贸部关于“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺(如外汇担保、贷款担保等)”，以及1995年担保法第8条“国家机关不得为担保人”的规定;加之政府保证与一般担保很容易被人们曲解，这样似乎给人一种政府不能对BOT项目保证的印象。

　　如上所述，政府谈判时除了对商业性风险予以分担外，保证的主要方向是政治风险、禁兑风险、违约风险等非商业性风险。对于这些非商业性风险，政府的保证其实就是对履约的一种承诺，本身并不需要拿出货币或者实体。对于这样一种类似于表态的承诺，在政府方违约时应该会受到对方的追究，然而，这种在一定范围内放弃豁免权的做法，对于各方来讲都会起到定心丸的作用，有利于BOT项目的引进和操作。

　　3.外汇管制法规对BOT方式的制约。众所周知，现阶段，在外汇政策方面，我国实行外汇管制，投资者不能自由兑换人民币，1996年新的《外汇管理条例》，实行的仍是严格管制的资本外汇管制制度，这种制度严重限制了外汇的自由进出。然而，项目公司在实施BOT项目时主要以境外外汇融资，收益则以人民币为表现形式，这就使得BOT项目失去了创汇能力。除此之外，我国的BOT项目也不能适用有关“三资企业”外汇收支平衡的规定。这就使得BOT项目公司不仅面临外汇兑换风险，也遭遇外汇平衡的矛盾。这一问题得不到解决，外国投资者就不可能放心大胆地来我国实施BOT项目。

　　(三)建立有中国特色的调整BOT制度的法律或规章

　　鉴于BOT方式目前在推动我国经济发展中的重要作用及人们对其认识的偏差，我国有必要制定一部专门的BOT法规，来解决存在的问题。在进行BOT立法时要充分考虑其自身特点，不仅要充分认识到政府作为当事人和保证人的“平等主体 ”角色的法律和规范，还要充分理解政府作为领导者和管理者的“行政长官”的法律规范。考虑到像BOT这样具体利用外资的方式未必会获得全国人大正式立法的形式，加之我国目前对利用BOT方式融资尚缺经验，甚至我们还没有创立一个属于自己的法律术语。由国务院制定行政性法规为优先之选择，随着对其应用的不断深入和理解加深，再将其统一到正式立法当中。这样就可以不需对现有的法律进行修改，因为我国目前在利用BOT方式吸引外资方面和一般形式的吸引外资并没有太多不同，在此基础上对没有规定或规定不妥或有冲突的地方进行补充、修改和完善。当然专门针对BOT方式的特殊情况制定一个系统的法规性文件是必要的。

　　参考文献：

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