我国海外投资准入国民待遇的法律策略

　　近年来，中国的海外投资遍布全球，即使是冰天雪地、高度敏感的地缘政治区——北极圈——亦无法阻挡中国投资者挺进的步伐。2007年，中国石油天然气集团公司(以下简称中石油公司)获得了加拿大艾伯塔省北部地区的油砂矿开采权;2010年，俄罗斯石油公司向中石油公司伸出联合开发北冰洋近海的巴伦支海、喀拉海和萨哈林岛大陆架油气资源的橄榄枝;2011年11月，四川省鑫冶矿业投资股份有限公司与伦敦矿业公司经过初步协商，同意在近期签订与其持有100%权益的格陵兰岛最大的铁矿项目合作框架协议。然而，与这种强劲的投资态势相比，肇始于地缘政治化的投资准入壁垒亦愈趋繁多。继中国海洋石油总公司和华为技术有限公司在美国并购受挫后，中坤投资集团有限公司(以下简称中坤集团)于2011年在冰岛再遭折戟，这些为“走出去”的我国海外投资者敲响了警钟。中坤集团董事长黄怒波计划收购冰岛东北部格里姆斯塔迪尔地区300平方公里土地75%的所有权以进行旅游项目开发，首期总投资约2亿美元。虽然黄怒波一再声明中坤集团到冰岛购地开发投资纯属商业行为，与政治毫无关联，但事态的演变却超出了所有人的预料。此项投资意向自2011年8月被英国媒体曝光后，旋即在全球媒体上掀起了一股股汹涌澎湃的“怒波”，而推动这股“怒波”的是“地缘政治”因素。在各方面的压力之下，冰岛内政部于2011年11月25日正式拒绝了中坤集团购买冰岛土地的申请(即“冰岛拒绝中坤集团投资案”，①以下简称“中坤集团案”)。由此可见，地缘政治不仅威胁到投资者的公平合理权利，而且成为阻挠国际投资自由化的逆流。拂去历史的尘埃，重现地缘政治真貌，中国投资者在海外经历此种磨难究竟有何背景?挫折之后是沉沦还是崛起?如何摆脱地缘政治的影响，保障投资者获得公平的外资准入国民待遇?这一切都值得我们深思。

　　一、地缘政治与投资准入国民待遇：对立统一关系的考察

　　(一)理论剖析

　　在历史的维度中探寻地缘政治学理论，或许美国前国家安全顾问、地缘政治学家布热津斯基的观点比较经典：“地缘政治(geopolitics)是指那些决定一个国家或地区情况的地理因素的相互结合，强调地理对政治的影响”。②观察和评估依据地理环境所产生的政治影响，传统的地缘政治需要国家完成三个方面的使命：战略要地的绝对安全、维持缓冲区的控制和保护海陆空边界不受外敌入侵。其实质体现的是国家空间安全观。自冷战结束以来，不断有人指责此种狭义的安全观早已过时，来自中国学者的恶评更是如潮水一般。③然而，随着跨国经济交往、文化意识渗透和网络攻击等行为成为新的危及国家安全的不稳定因素，地缘政治却没有偃旗息鼓，其调整对象亦早已超越了传统的政治学，越来越触及国际经济的敏感地带，在空间效力方面亦突破了区域性的地理环境封锁。诚如有的学者所言：“内涵上，地缘政治学已经不再仅仅把军事、安全等问题作为研究议题，而是把经济、文化等问题纳入研究议程……外延上，地缘政治学的研究范围不再局限于国家及其周边而是延伸到国家所在的整个地区乃至全球”。

　　饱含地理要素的地缘政治与法律之间的关系更加紧密和微妙。政治与法律的关系本来就息息相关，前者是后者的基础，后者是前者规范化的外在形式。国际经济发展的一个趋势是区域经济一体化，最为典型的是欧盟和北美自由贸易区。区域经济一体化是指地理位置相邻的两个或两个以上国家(地区)因地缘关系而实现的经济联合。伴随区域经济一体化出现的是区域贸易协定，可以说“大多数区域贸易协定是地缘经济和地缘政治的产物，其中距离起着重要的作用”。⑤从表面看，区域经济一体化以及区域贸易协定是基于经济目的而出现的，但实际上，其终极目的仍然在于地缘政治利益。例如，当美国前总统克林顿向美国经济顾问委员会询问关于《北美自由贸易协定》(NAFTA)在经济上的重要性时，其得到的回答是，潜在的地缘政治利益远高于经济利益。同样的，欧盟虽然带来许多经济利益，但主要是一项政治计划。⑥目前几乎所有的区域贸易协定都将投资纳入其调整范围。在国际投资领域，投资自由化的前提在于投资者享有投资准入国民待遇。投资国民待遇有两种含义：一种是指东道国为外国人设定的准入门槛不低于其给予内国人的门槛;另一种是指东道国给予外国人的待遇和内国人相同，即在同等的条件下外国人和内国人享有的权利和承担的义务相同。前者指投资者在准入阶段享受的待遇，后者则指投资准入后的待遇。无论哪个阶段的国民待遇，均须通过东道国单独制定法律，或加入多边投资条约，或以与投资母国签订双边投资条约(BIT)的形式实现，而不能强加于东道国。就自由度而言，在国民待遇、最惠国待遇、公平和公正待遇三种待遇之中，国民待遇的自由度最高，其实质是几乎完全让渡了东道国的经济主权。正如有的学者所言：“在西方学者看来，投资条约中的国民待遇……包含了具体的比照内容、意欲创建外国投资者与本国投资者之间以及不同国籍外国投资者之间的公平竞争条件”。⑦不仅如此，准入阶段的国民待遇还在一定程度上限制了东道国关于外资准入的自由裁量权，限制了东道国控制外资准入的传统权利。⑧全球化或区域化冲击着国家主权的地缘控制，使得国家主权有弱化的表征和趋势，如国家地缘管控权力退化、主权话语叙事衰落、国家经济主权权力流散、国家主权政治权威降低等。⑨正因如此，各国往往又通过其国内法或国际条约中的相关条款将国家主权的弱化程度控制到最低限度。由此不难发现，一方面国家基于地缘政治的需要提出国民待遇要求;另一方面，高自由度的国民待遇又在一定程度上弱化了国家的地缘政治。在国际投资领域，地缘政治与国民待遇特别是准入阶段的国民待遇的对立统一关系表现得更为突出，这也是在BIT谈判中准入阶段的国民待遇成为谈判的敏感和核心问题的原因之一。

　　(二)实然表现

　　基于地缘政治利益的考虑，欧洲国家形成了欧盟，美国、加拿大和墨西哥三国形成了北美自由贸易区，继而实现经济上的联合。而要实现经济利益最大化和区域经济的共同发展，欧盟各国以及北美自由贸易区各国就必须突破国界共享资源、要素、市场。为了实现这一目标，欧盟和北美自由贸易区均将国民待遇适用于外资准入阶段，即要求缔约国给予外国投资者在投资审批、准予投资的领域和投资的条件方面与国内投资者享有同等的待遇。具体而言，就是简化外资进入的程序、放开外资进入的领域、消除外资设立方面的限制性履行要求，实现外资进入的自由化。⑩以北美自由贸易区为例，NAFTA第1102条“国民待遇”规定：“1.每一缔约方给予另一缔约方投资者的待遇应不低于它在类似情形下在投资的设立、收购、扩大、管理、经营、运作和出售或其他处分方面给予本国投资者的待遇。2.每一缔约方给予另一缔约方投资者投资的待遇应不低于它在类似情形下在投资的设立、收购、扩大、管理、经营、运作和出售或其他处分方面给予本国投资者投资的待遇……”当然，NAFTA的国民待遇条款并非没有限制，出于政治上的考虑，NAFTA也设立了针对国民待遇的例外条款。例如，NAFTA第1108条“保留与例外”规定：“1.第1102条……不适用于……(1)以下当局维持的任何现行不一致措施：1)附件一或附件三各缔约方明细表所列该缔约方联邦机构……3.第1102条……不适用：一缔约方采取或维持的与附件二该缔约方明细表所列产业、子产业或活动相关的任何措施……”而在NAFTA附件一和附件二中，美国可对现行或未来的措施提供保留的产业(子产业)包括所有产业、通信(有线电视、电信传输网络和服务以及无线通信)、社会服务、少数民族事务、专业服务(法律服务)、出版(报纸出版)、运输(水运)等。其实，美国不仅在区域贸易协定中考虑了地缘政治因素，而且在BIT中也考虑了地缘政治因素，如2004年《美国BIT范本》第14条就规定在某些部门或行业或可以作为例外而不给予外国投资者(投资)国民待遇。可见，一个国家特别是美国这样的全球大国为了确保自身的生存和安全对于地缘政治的考虑往往具有两面性：一方面其“十分重视周边环境，特别是希望在自己的周围建立以其为核心的势力范围，严防外部势力的蚕食与挤压”;(11)另一方面，对于他国包括其核心势力范围内的周边国家的地缘政治也心存戒心，时刻防备。

　　虽然美国一直自诩其是投资自由的倡导者，但美国国会于1988年通过的《埃克森—弗罗里奥修正案》确立的外国投资委员会(CFIUS)式的国家安全审查模式，已经彻底颠覆了美国一向自我标榜的投资自由者形象。CFIUS式国家审查制度是地缘政治与投资准入国民待遇对立关系在实然层面的另一种表现，此种对立通过国内立法的形式表现得淋漓尽致。在CFIUS模式下，国家安全虽然无明确的内涵，但其外延是十分清晰的。毫无疑问，国家为了捍卫领土完整，在领陆、领水和领空所采取的军事、经济等方面的防御措施符合地缘政治的特征，由此国家安全成为排除外资准入国民待遇的托词，凡是威胁国家安全的海外并购均被CFIUS视为重点审查对象。不仅如此，中国最大的通信设备商——华为技术有限公司——在美国并购失败一案也表明，国家安全以外的地理要素亦被滥用，无论是港口的管理权，还是石油勘探权，抑或是国有企业，无不牵动着美国地缘政治的脆弱神经，越来越成为其否决投资准入国民待遇的护身法宝。在此背景下，《美国BIT范本》下的国民待遇标准无疑成了“空中楼阁”。2007年《美国外商投资与国家安全法案》(FINSA)及其实施细则——2008年《关于外国人合并、收购和接管规定》一就是实证。FINSA及其实施细则规定，必须接受强制调查的并购交易包括：(1)交易由外国政府控制的;(2)交易导致“核心基础设施”受外国控制，且经过审查阶段后其对美国国家安全的威胁无法通过缓解协议磋商得到解决的。而FINSA及其实施细则对于何谓“国家安全”以及何种交易属于威胁美国国家安全的“受管辖的交易”并未给予明确答案，而仅声明审查将通过个案具体分析的方式进行，并以举例的方式列举属于“受管辖的交易”种种情况。

　　继美国之后，印度、德国等国家和地区均成立了类似CFIUS的机构、进行了类似FINSA及其实施细则的立法。2008年，印度国家安全委员会起草了《印度国家安全例外法》，其中将中国列为存在威胁印度安全的敏感国家。(12)2009年，德国分别修改了《德国对外贸易法典》和《德国对外贸易法规》，授权德国联邦经济与技术部针对欧盟以外的企业在德国的并购进行安全审查。(13)新时代的地缘安全有赖于法律的支撑无可厚非，但从国际社会大局出发，采用刚性的法条遏制投资国民待遇，必然导致地缘性壁垒的增多，从而加剧国家之间的经济、政治、军事等冲突，进一步威慑相对于强势国家仍然显得羸弱的外国投资者，最终投资保护主义必定会卷土重来。

　　二、中国海外投资准入国民待遇之困境：源于地缘政治风险的分析

　　中国的地理位置决定了其必然要面临三大地缘政治风险：领土争端、区域竞争和能源危机。随着中国的不断崛起，从欧亚大陆地缘战略区的核心地带脱颖而出，极大地改变了这一地区的地缘政治格局，并通过领陆、领海、领空、海峡、能源等因素，将经济、政治和法律活动更多地融入国际社会，与各国的地缘政治力量之间相互策应、彼此制约。近年来，中国投资者不断地向海外市场挺进。截至2011年11月底，中国累计非金融类对外直接投资达到3120亿美元。2011年1—11月，中国以并购方式实现的对外直接投资达到162亿美元，占同期投资总额的32.4%。(14)在中国加快“走出去”的过程中，国有企业是海外投资的主力军，这些企业背后的政府身份使其海外投资行为更容易被以美国为代表的一部分国家视为中国国家行为从而对其实施打压措施。西方地缘政治学家们也抛出了一浪高过一浪的“中国威胁论”，对中国企业的多起海外并购行为进行类似“政府化”、“妖魔化”的诘难，“中坤集团案”即是典型一例。中国在地理上属于近北极的国家，“中坤集团案”揭示了冰岛和北极地区这两个方面的地缘政治因素。中坤集团在冰岛投资受阻的根本原因就在于其受到源自冰岛和北极地区地缘政治的牵连。具体分析如下：

　　1.冰岛在欧洲的地缘政治地位。冰岛是欧洲最西部的国家，位于北大西洋中部，靠近北极圈。北大西洋公约组织(以下简称北约)成员冰岛与北约之间存在着“一荣俱荣、一损俱损”的集体防御系统，与美国进行防务合作是冰岛外交政策的核心。冰岛虽然还不是欧盟成员，但已经是欧洲经济区成员，早已被纳入欧洲地缘政治关系。2008年欧盟委员会通过立法性文件——《欧盟和北极地区》——确立了欧盟保护北极环境的行动目标及系列协调措施，揭示了欧盟全面加入错综复杂的北极地缘政治关系的决心。冰岛作为北极地区的重要国家，必将被纳入欧盟地缘政治关系。2011年6月27日，冰岛与欧盟正式启动入盟谈判，预计冰岛将在2012年成为欧盟的第29个成员国。冰岛入盟进程如此之快，究其原因，欧盟拯救遭受金融危机重创的冰岛理由是虚，而保护隐藏着的欧盟在北极地区的地缘战略利益是实。随着中国国内土地价格飙升，政府房地产限制令层出不穷，开发商纷纷转向海外市场，美国、日本、澳大利亚以及欧洲国家的房地产市场逐渐成为中国投资者的新目标。中坤集团虽然收购的是冰岛荒芜十余年的私人农场且该农场并非国家所有权下的客体，但西方国家却将中坤集团在冰岛的投资与中国在北约或欧盟建立一个“桥头堡”的地缘政治相联系，这也从一个侧面体现了冰岛在北约和欧盟中的地缘政治地位。

　　2.冰岛经济主权丧失的威胁。英国《爱尔兰时报》对中坤集团在冰岛的投资曾作如此评论：“该项目不过是一场最终可能会威胁到冰岛主权的地缘政治博弈的第一步……我们正面临这样一个事实，即一个外国富豪希望购买冰岛一块300平方公里的土地……如果整个国家都这样被卖掉的话，我们会认为是合适的吗?”(15)冰岛内政部长约纳松在接受中国媒体采访时也阐明了自己的立场：“此事因为涉及保护国土资源的问题，所以非常敏感……我一向主张冰岛的土地不能外流，拥有权要留在冰岛人手中……我希望在冰岛，我们可以做这样两件事情：原始自然资源归属国家，包括水，我也不想冰岛自然资源私有化;此外，我还想进一步收紧对外国投资人购买冰岛土地的法律条款”。(16)同时，冰岛人亦担心在饱受金融海啸创伤、濒临国家破产之际，中同投资者乘虚而入，实施廉价收购计划。无独有偶，法国巴黎政治学院亚洲中心、欧洲外交关系委员会法籍高级研究员弗朗索瓦·古德门特和欧洲外交关系委员会英籍高级研究员乔纳斯·帕雷罗·普莱斯纳也表达了类似冰岛人的担忧。他们认为：“遭受危机打击的欧洲需要短期资金，因为这个缘故，中国企业不仅得以敲定低价收购的协议，还能够挑动欧洲国家的相互竞争，而这不符合他们的共同利益。这种策略中国曾在发展中国家采用过，如今又故伎重施”。(17)冰岛总统奥拉维尔·拉格纳·格里姆松关于“中坤集团案”的评论更是引人注目：“当冰岛淹没本国的山谷，为西方的铝业公司供应水电时，没人谈到地缘政治上的影响。而当一位中国诗人想修建一座酒店时，人人却都像疯了一样”。(18)可见地缘政治已成为阻隔冰岛经济主权丧失威胁的最佳工具。

　　3.冰岛法律的地缘政治化。作为欧洲经济区成员，冰岛必须履行《欧洲经济区协定》所规定的义务，冰岛的法律亦具有浓厚的地缘政治色彩。采用双重的外资待遇标准是冰岛外资法最主要的特征。例如，《冰岛外国居民投资商业企业法》第3条规定，冰岛政府对外国居民在冰岛的投资实行限制，外资需要满足相关的条件并获得合法的营业执照方可进入该国市场，而欧洲经济区国家居民在冰岛的投资，除在某些具有国家政治重要性领域的投资仍然需要进行审议外，原则上不受限制;第4条规定，只有冰岛公民和其他冰岛实体，以及居住在欧洲经济区其他成员国的个人和实体，可以获得能源开发权，为非居民使用目的开发瀑布和地热能。土地开发权属于自然资源的开发范畴，中坤集团因为其投资恰恰踩中了这块“雷区”，所以投资申请遭拒。

　　4.北极地区的地缘政治。随着近年来全球气候的变暖以及北冰洋的冰雪融化，蕴藏在北极地区的约占全球1/4的能源开发、北欧与亚太地区最短航线——东北航线——的开通近在咫尺。虽然中国并非北冰洋的沿岸国，但东北航线对于中国的地缘政治利益而言特别重要。比利时斯德哥尔摩国际和平研究所所长艾利森·贝尔斯认为，中国将其北极地缘政治思想与这一地区主权问题紧密相关，如果东北航线能够通航，那么将为中国开辟通往欧洲的新出海口。(19)美国地质勘探局的报告显示，北冰洋大陆架包含了全球30%未被发现的天然气储量和10%的石油储量。(20)随着世界资源不断消耗、日趋匮乏，北冰洋大陆架的资源甚至北冰洋底的资源无疑成为各方关注的焦点。越来越多的国家加入了北极的争夺战，形成多个地缘政治集团。8个北极国家之间虽然分歧严重，但在对待非北极国家的态度方面俨然形成“一条统一战线”。觅踪北冰洋新航线的地缘政治与“中坤集团案”之间的因果关系，西方国家媒体的答案趋向一致——“中国进入北极圈石油开发和航道开发的地缘政治计划”，而这也反映了北极国家对非北极国家特别是社会主义国家中国具有强烈的排斥倾向。不仅如此，荒无人烟的北极自古就是兵家必争之地。加拿大、美国和俄罗斯等国早在其北极领土上建立了多个军事基地。因全球变暖、海冰融化，北极地区更加牵动着未来全球军事地缘政治的动脉。谁在这场军事竞争中获胜，谁无疑就是北极地区的新霸主。北极地区的军备竞赛与冰岛拒绝中坤集团的投资之间亦维系着发人深省的脉络。以北极点为起点，连接中国或其他北半球国家之间的距离是最短的地理距离，也是军事占领与被占领最直接的路径。冰岛北部紧邻北极圈，且冰岛是目前世界上少有的没有军队的国家之一。为了对抗美国、加拿大和俄罗斯等强国，2009年2月，丹麦、挪威、冰岛、瑞典、芬兰五国召开了北冰洋军事安全合作机制会议，决定以北约、欧盟集体方式加入北极的争夺战。显而易见，中坤集团的投资申请不仅拉开了冰岛地缘政治帷幕的一角，更叩响了北约和欧盟构筑的集体安全堡垒的大门。

　　对于兼有引资大国和投资大国双重身份的中国而言，与吸引外资的环境相比，海外投资面临着

　　--------- 更大的风险。在中国企业“走出去”之后的诸多风险中，最突出的风险包括政治风险、法律风险和财务风险。其中，政治风险与东道国的政策变化等情形有关。长期以来我们关注的此类风险主要有征收、国有化、战争以及恐怖活动等政治暴力事件、政府违约和延迟支付等行为，而忽视国际地缘政治格局的变幻和动荡对于东道国外资准入自由度的深刻影响。北极地区所凸显的激烈竞争态势说明，渗透着地缘政治因素的博弈广泛地存在于国际投资活动中的各个领域，并且令中国的投资者输在了起跑线上。冷战时期的国家安全谬误迄今仍然被某些国家奉为投资准入的圭臬。究其根源，主要是西方国家存在矛盾的心态：一方面视中国为商机，另一方面视中国为威胁。令人担忧的是，受地缘政治复杂性和不确定性的影响，无论是中国出口信用保险公司还是多边投资担保机构，均难以将此种风险纳入其所承保的海外投资政治性险种。

　　三、中国海外投资准入国民待遇：规避地缘政治风险的对策

　　中国海外投资如何有效地抵御和规避地缘政治风险，学者们的观点莫衷一是。笔者认为，只有扩大中国在双边和多边投资谈判中的话语权，在法律框架中确保投资者在投资准入阶段享有公平的国民待遇，以及充分利用国内的行政救济机制和国际投资争端解决机制的拾遗补缺作用，才能有效地规避地缘政治之类的海外投资风险，为投资者提供更加安全的海外投资环境。

　　(一)扩大中国在双边和多边投资条约谈判中的话语权

　　1.创新BIT范本。许多国家订有BIT范本，为双边投资谈判增加了筹码，由此掌握了谈判的发展趋势和主动权。《美国BIT范本》第3条第1款赋予外国投资者(投资)在投资设立阶段的国民待遇，这一规定为众多国家BIT范本所模仿。令人遗憾的是，迄今为止，中国尚未推出自己有影响力的BIT范本。“长期以来，中国BIT范本主要借鉴欧洲范本。从形式、内容甚至用语上看，中国系列的BITs和德国系列的BITs并无显著或本质的区别”。(21)而德式BIT范本是传统范本，条约较简约。这导致中国在双边投资谈判时经常底气不足，在一定程度上影响了谈判的话语权。话语权的提升是一个循序渐进的过程，它取决于谈判者的软实力，掌握话语权的谈判者往往能通过输送法律文化和法律意识等主导性因素俘获对手的心。话语权的权力份额和权力运用更受制于国家地缘政治的较量，如在北极地区，8个北极国家在相关谈判中甚至拥有话语霸权。笔者认为，面对新的国际经济和政治发展形势，针对中国目前日益高涨的海外资源投资，我们应当与时俱进地变换立法思路并利用先进的立法技术，适时推出新的BIT范本，树立一种扩大甚至掌握谈判话语权的主观意图，以克服地缘政治风险的不利影响。

　　2.全面渗透中国在敏感地缘政治地区的国际影响力。从客观上讲，一个国家谈判话语权的大小在一定程度上依赖于该国的国际影响力。这种影响力应当是全方位的，而不是局限于某一地区或某一领域。自改革开放以来，中国参与国际事务的范围日益扩大、国际影响力也日益增加，但在某些地区特别是敏感的地缘政治地区或某些领域如国际司法领域的参与度仍显不足。例如，布热津斯基就认为：“中国：并非全球性而是地区性的国家……即使到2020年，即便是在最好的情况下，中国也不太可能在全球性大国的主要方面真正具有竞争力”。(22)事实也表明，中国虽然是布热津斯基所认可的地缘战略棋手，但对全球地缘政治的影响力仍然是相当有限的，仅限于亚洲地缘政治力量的分布。(23)在资源匮乏的时代，资源丰富的地区往往也是敏感的地缘政治地区，全面渗透中国在这些敏感地缘政治地区的国际影响力不仅有助于增进中国与位于这些敏感地缘政治地区的投资东道国的彼此互信，而且有助于提升自身在国际投资活动中的话语权。以北极地区为例，北极理事会便是沟通中国与北极国家对话的最佳桥梁。通过这一桥梁，中国投资者的意图可以被正面理解和吸收。北极理事会于1996年9月在加拿大渥太华成立，致力于北极地区的环境、经济和社会的可持续发展。目前，中国虽然已经是北极理事会的特别观察员国，但为了增加中国在北极事务上的话语权，我们应努力成为北极理事会的永久观察员国，为在北极地区投资的投资者的利益提供保障。

　　(二)立法理念的转换

　　实际上，地缘政治对于一个国家来说既是一种风险，又是一种机遇。超越地缘政治，使之为我所用，才是最有效的规避地缘政治风险的对策。对于地缘政治的立法把握，在投资条约上即体现为如何通过相关条款来灵活掌握地缘政治因素，使其为我所用。这样既能突出公共经济战略的灵活性，又能强调国家之间的双向交流，最终推动国际投资向多区域、多层次、多维度发展。笔者认为这种立法理念可以通过两个步骤、利用两个条款来实现。

　　1.从“半超越地缘政治”到“全超越地缘政治”。当前，世界地缘政治最主要的发展趋势就是区域主义化。在具有共同地缘性特征的区域实现区域一体化，以区域自由贸易协定的形式赋予外资准入国民待遇或最惠国待遇，彰显了不可逆转的区域投资自由化的发展趋势。北美自由贸易区即是一个成功的典范。1992年，彼此接壤的美国、加拿大和墨西哥正式签署NAFTA并宣布彼此必须遵守协定规定的原则和规则，如国民待遇、最惠国待遇及程序上的透明化等来实现其宗旨，借以消除贸易和投资壁垒。不过，笔者认为，上述实践仍然未脱离传统的、以地理为中心的国际投资环境，其关税同盟或投资协定均建立在相似的地质地貌、相邻的地域空间和共同的宗教信仰，以及高度的政治认同和民族归属基础之上，可谓“半超越地缘政治”的实证。在充分吸收和借鉴NAFTA文本的基础上，历经3年的立法工作，经济合作与发展组织(OECD)于1998年完成了一份《多边投资协定》(MAI)的起草，以期制定一个类似世界贸易组织(WTO)协定的多边投资协定。NAFTA和MAI的一个重要共同之处在于，它们均倡导将外国投资者(投资)所享有的国民待遇提前至投资准入阶段，甚至健康、教育、社会服务、文化和交通运输等敏感行业均可开放，除非缔约方在保留清单上声明哪些领域需要保留。(24)虽然由于各国分歧较大，最终MAI谈判仍然在艰难进行，但其立法理念无疑在较长一段时期影响区域投资协定和BIT的发展方向。而一旦各方就MAI达成协定，必将形成“全超越地缘政治”的投资规则。

　　中国要真正实现“走出去”的战略，就必须在规避地缘政治风险方面做足工夫。可以说，中国已经开始着手实施“半超越地缘政治”的战略，中国与东盟10国共同签署的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国—东盟投资协议》)即为例证。中国与东盟一衣带水，经济、文化交流源远流长，地缘政治关系已超越数千年的历史。近十年以来，中国与东盟建立了广泛、密切的经济贸易合作关系。《中国—东盟投资协议》更是致力于在中国—东盟自由贸易区下建立一个自由、便利、透明及公平的投资体制，通过双方相互给予投资者(投资)国民待遇、最惠国待遇、公平和公正待遇，提高相关法律、法规的透明度，为双方创造更为有利的投资条件和良好的投资环境，并为双方的投资者(投资)提供充分的法律保护。笔者认为，中国在进一步推动多层次的区域一体化和双边投资的同时，还应积极推动多边投资规则的制订，以实现“全超越地缘政治”的投资战略，确保本国投资者(投资)能跨越地缘政治的壁垒。

　　2.外资准入国民待遇条款与非排除措施条款的结合。目前，国际投资条约的发展有两个显著趋势：一是将外国投资者(投资)所享有的国民待遇提前至投资准入阶段;二是在确保投资者(投资)利益的同时，设立非排除措施条款来确保东道国的国家安全或公共秩序。从表面看，非排除措施条款与投资准入国民待遇条款彼此冲突、互不兼容，其实不然。非排除措施条款发挥的是拾遗补缺的作用。究其原因，绝对的国民待遇是不存在的，存在的均是相对的国民待遇。国民待遇本来就以不侵害东道国的利益为前提，是有限制、有条件的。但是，这种限制并不意味着东道国可以滥用权力，不透明、无节制地对外资进行审查。只有基于维护国家基本安全利益、维护国家公共秩序以及为履行《联合国宪章》维护国际和平和安全的义务，缔约方才可以背离国民待遇义务。非排除措施条款的内容涵盖恐怖主义、金融危机、瘟疫流行等事由，已被越来越多的BIT范本作为投资保护例外广泛使用。(25)例如，2003年《印度BIT范本》第12条、2004年《美国BIT范本》第18条、2005年《德国BIT范本》第3条均规定了非排除措施条款。笔者认为，外资准入国民待遇条款与非排除措施条款相结合，可以将投资中的地缘政治风险控制在最小范围内。

　　中国在外资准入国民待遇条款的设计上略显落后，这与中国日益高涨的海外投资形势严重脱节。例如，1994年《中华人民共和国政府和冰岛共和国政府关于促进和相互保护投资协定》(简称《中国—冰岛投资协定》)第3条规定：“缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者的投资或收益的待遇不应低于其给予任何第三国投资者的投资或收益的待遇……除本条第1、2款的规定外，缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的投资者的投资与其给予本国投资者以相同的待遇”。对此规定中“投资”一词的理解有较大弹性，其结果将遗患无穷，为出现诸如“中坤集团案”之类的投资争端埋下了隐患。直至2009年中国与瑞士等国新签订的BIT仍然采用了类似的表述。值得关注的是，中美两国政府之间已经进行了两年多的BIT谈判。根据美国财政部的文件，美国以2004年《美国BIT范本》为基础与中国进行磋商，谈判的核心争议之一就是准入阶段国民待遇条款与非排除措施条款。(26)除此之外，中国与欧盟于2011年10月正式启动的BIT谈判的核心议题也在于减少对投资的限制和增加市场准入。中国在设计新的BIT范本和参与双边投资谈判时，无疑会面临国民待遇诉求与经济主权取舍的挑战。笔者认为，中国应认清海外投资的现实和尊重东道国的需求，既不宜过于强调东道国地缘政治下的主权，也应避免赋予投资者至高无上的保护。一言以蔽之，给予外资准入以国民待遇，并体现一定的前瞻性和开放性，对于设计更为科学、合理的BIT范本，在谈判桌上争取更多的公众理解具有特别重要的意义。因此，如果不转变现有双边投资立法理念，那么中国将很难在与美国、欧盟的谈判中把握话语权。为了规避地缘政治的风险，笔者建议中国BIT新范本的国民待遇条款可采用以下表述：“每一缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的待遇应不低于同等情形下就投资的设立、收购、扩大、经营、管理、维持、使用、出售及其他对投资的处分方面给予本国投资者及投资的待遇”;同时，辅以“国家基本安全利益、维护国家公共秩序的义务，缔约方可免除国民待遇义务”的非排除措施条款。当然，亦可借鉴2008年《美国—卢旺达BIT》第14条的模式，明确规定国民待遇义务不适用于缔约方在附件详细列举的部门。

　　(三)选择合理的救济途径

　　亡羊补牢也是一种进步。通过行政救济或司法救济解决“中坤集团案”，既有助于中坤集团走出投资失败的阴影，又可避免更多的中国投资者重蹈覆辙。

　　1.启动投资壁垒救济程序。许多国家陆续建立了对外贸易和投资壁垒调查制度，针对两大壁垒进行调查并采取相应的措施。借鉴美国、欧盟的合理经验，2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)专门增加了第7章“对外贸易调查”，完善了第8章“对外贸易救济”的内容。为了更好地实施《对外贸易法》，2005年商务部发布了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。《规则》第36条规定：“对国外投资壁垒的调查，参照本规则进行”。不难发现，相关的行政救济措施并非仅针对贸易壁垒，而是涵盖了投资壁垒类的调查和处理。据此，商务部有权开展针对中国企业在海外遭遇的国外贸易和投资壁垒的调查，具体工作由商务部进出口公平贸易局承担。此外，商务部还每年定期发行年度《国别贸易投资环境报告》(以下简称《报告》)。虽然《规则》未给投资壁垒下定义，但《报告》将具有下列情形之一的视为投资壁垒：(1)违反该国(或地区)与中国共同参加的与投资有关的多边投资条约或与中国签订的BIT规定义务，或未履行与中国共同参加的多边投资条约或与中国签订的BIT规定义务;(2)对来自于中国的投资进入或退出该国(或地区)造成或可能造成不合理的阻碍或限制;(3)对中国在该国投资所设经营实体的经营活动造成或可能造成不合理的损害。就“中坤集团案”而言，笔者认为，当事人可以对照上述第2种情形提出启动《规则》规定的行政调查程序的申请。一旦经调查确认壁垒成立，商务部可根据《规则》第33条的规定视情况采取以下措施：双边磋商、启动多边争端解决机制和采取其他适当的措施。不过，迄今为止，尚未发现一起由中国商务部发起的投资准入壁垒调查案件。这也从侧面反映了中国投资者对这一机制功能的认识还不深刻。相对而言，由中国商务部发起的贸易壁垒调查案例比比皆是。

　　2.运用国际投资争端解决机制。如果采用上述救济措施仍然不能奏效，那么当事人是否可以启动解决投资争端国际中心(ICSID)的仲裁程序呢?自1965年以来，ICSID仲裁庭审理和裁决了336起国际直接投资案件。(27)《解决国家与他国国民之间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)第25条第1款规定：“中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意”。可见，《华盛顿公约》对于直接投资争端并无任何限定，无论是准入之前还是准入之后的纠纷，均被划入管辖范围。既然如此，肇始于地缘政治的投资准入案件向ICSID提交仲裁申请亦在情理之中。但是，碍于《华盛顿公约》在序言中的“逐案同意权”，签署《华盛顿公约》并不意味着缔约国可以无条件地将所有争端交由ICSID管辖，投资者仍然需要与东道国达成管辖协议，除非BIT中有类似的管辖权条款。令人匪夷所思的是，《中国—冰岛投资协定》第9条排除了ICSID对类似“中坤集团案”的管辖权。该条明确规定：“(1)缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决。(2)如争议在6个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。(3)如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第1款的程序后6个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交‘解决投资争端国际中心’或专设仲裁庭”。由此推断，两国提交ICSID裁决的投资争端仅限于投资准入后的纠纷——国有化征收补偿数额的案件。笔者认为，这种条款已严重过时、亟待修改;否则，不利于中国投资者寻求多层次的救济渠道。

　　四、结束语

　　地缘政治与外资准入国民待遇既对立又统一，推动着国际投资自由化向前发展。而种种迹象表明：地缘政治风险的成因复杂多变，直接导致了中国海外投资准入屡遭重创，成为中国企业“走出去”的瓶颈。如何逾越这一障碍，既是政治与经济的较量，又需要法律层面的应对措施。既然中国在新的世界地缘政治博弈格局中不能独善其身，那么在维护核心利益的前提下求同存异就显得至关重要。只有撷取世界外资准入国民待遇的理论精华为我所用，并付诸BIT和MAI谈判实践，才能在与各种地缘政治集团的博弈中克敌制胜。