非物质文化遗产保护的法经济学分析

　　以往，我国学界对非物质文化遗产(以下简称非遗)保护的研究多数是从制度层面出发，从宏观和微观来探讨非遗保护方法，在研究方法上多采用分析法学和比较法学，采用跨学科的方法对非遗及其保护制度设计进行研究的文献并不多见。不过，这些研究成果推动了非遗法学理论研究和实证研究，为我国非遗立法提供了理论依据。在《非物质文化遗产法》进人普遍实施阶段，以西藏传统文化表现形式为例，利用法经济学的市场失灵和产权理论，深人分析非遗的外部性与政府介人以及法律工具选择的逻辑。从公共产品的外部性看非遗保护的意义还在于观察《非物质文化遗产法》实施的经济影响和效果，对法治非遗做经济学的反思，从而为进一步完善我国非遗保护方法提供些许理论参考。

　　一、非遗的特性及其经济价值

　　非遗是种活态的文化产品。文化产品具有一般公共产品的非排他性和非竞争性特征。非遗作为“显性知识”存在时与实物资产的最大不同在于，其在空间具有无限复制性，会引发同时使用。“显性知识一经复制和传播，可以在无限的范围内被无限的人同吋使用。……说明显性知识具有公共物品性质。”121非遗的另一个特征是其外部性，这是导致市场失灵的主要原因之一。非遗不是孤立的一件商品或服务，其特性是能将若干具有其他象征或用途的产品联结起来。非遗作为文化产品，其附加值主要体现在其审美性、精神重要性、特殊象征意义与历史作用及其在影响艺术潮流、真实性、完整性以及独特性等方面的重要性。

　　作为传统文化表现形式的各种技艺和实物(如藏医药、唐卡、藏纸、藏香、藏族服饰、拉萨风筝等非遗的制作技艺和产品本身)与任何实物资产一样具有“使用价值”。非遗场所中的遗产成分可以增加这些使用价值，因为在非遗区域生活或工作或访问非遗区域时将取得遗产附加价值。除物理价值外，非遗资产具有多种无形利益：一是因“遗产存在”产生的利益(文化产品体现的文化价值，如审关性、特殊性、重要性和独特性等。虽然人们可能不一定到访某个非遗区域，然而如果这些地方遭损毁他们将感受遗产数量的减少);二是访问遗产区域的选择权(虽然人们未必有马上访问非遗K域的计划，但他们保留未来访问的机会);三是将遗产作为共有文化遗产的一部分遗留给后代的机会。

　　重要的是，非遗产品的消费作为一种“公共体验”意味着，消费或使用非遗产品的人越多，或者使用非遗产品的程度越高，这些产品因其人类共同遗产价值而产生的公共效益就越大。非遗知识和经验的溢出效应是“产生共同遗产价值、社会认同以及文化可持续性”[4]或成为“社会公众利益的重要部分”。[5]像藏戏、格萨尔、藏传佛教音乐、藏族舞蹈以及藏纸、藏香等传统工艺这些文化表现形式之所以非常宝贵，是因为它们反映了藏族群体与部落对于其所在环境的反应，以及其与自然和历史的互动关系。它们给藏族群体提供一种身份认同和延续性的感观。《保护非物质文化遗产公约》也强调，非遗既是“文化多样性的熔炉”，又是“可持续发展的保证。”®藏戏、格萨尔、藏医药、雪顿节等西藏非遗，其文化、精神、经济和社会发展等方面的重要价值为国际社会所认识。西藏非遗的存在，可提供人们享受这些文化表现形式的神秘与美丽以及感受其历史沧桑的可能性。

　　二、市场失灵：非遗的真实处境

　　非遗的公共产品特征可能影响非遗产品的供给与消费。这种特征本身并不构成非遗市场障碍，但可能导致或加剧市场失灵。只有当在边际社会成本与效益以及边际的私人成本与资源保护投资效益之间存在分离的时候市场失灵才存在。当这些分离出现的时候，政府干预即有充分合理依据。

　　(一)公共产品

　　在经济学里，一个典型市场失灵的情形是公共产品。公共产品两个方面的特征(非排他性和非竞争性[6])显然限制了私人供应者供给公共产品的激励，从而导致供给不足甚至根本无供给。判断某物是否是公共产品并不是一件简单的事情。其实，非排他性是一种科技的、社会的以及文化的约束的功能。比如，广播电视曾经是一种公共产品，然而随着编码技术的出现，卫星收费电视的开发使电视成为一种俱乐部商品，从而使排他性成为可能。同样，非竞争性到达一定程度时也可能发生改变，比如因过度挤占导致有竞争的消费现象。像马路、空域以及无线电频谱技术即属于这种情形。结果是在公共产品与私人产品之间并无明显的差别，反而成为“流变的统一体”。[7]

　　公共产品导致市场失灵是因为“搭便车”现象，即消费者无须付出成本却可以享用商品。本该由商品生产者享有的某些商品附加值被商品消费者利用，因而减少了生产该商品的激励。[8]个体除从非遗中获得使用利益外还可获得“非使用利益”。比如西藏非遗之“存在利益”，即认识西藏非遗项目的存在并受到保护，以及西藏非遗对于文化认同、历史重要性和特殊性等方面的贡献等。因此，一个特殊的非遗区域的消失将减弱该地区的文化认同以及文化遗产的整体价值。没有人能够阻止人们从这些知识中受益，与此同时，这样的收益又是非竞争性的。非遗产品所产生的非排他性和非竞争性特征的现实，使私人供给者难于市场方面的操作。由于消费者“搭便车”行为，非遗所有者很难索取“非使用”方面的效益。

　　经济学理论认为，把搭便车者获得的利益分配给生产者是克服公共产品引起的市场失灵的最好办法。[9]对于非遗产品，将搭便车者转变为付费的消费者相对容易，比如，针对使用利益，在非遗景区或保护区增置通道且收取入境费即为有效做法。但在其它情况下直接向受益者收费可能很困难甚至是不可能的事情，比如，要求人们为获取非遗存在且受到保护的知识(存在利益)而付费的行为。

　　在某些利益不能直接获取情形下，政府在这方面功能就会被派上用场。比如政府可以对社会个人或集体征税，将纳税人获得的非遗溢出利益(比如存在利益和代际利益)，作为补偿金分配给生产者。相对直接收取使用费而言，这种方法虽然在一定程度上解决问题，但显得简单粗鲁。政府的介人的副作用是削弱生产与消费之间的关系，增添交易成本，甚至可能导致不同程度的政府失灵。与此同时，对纳税人来说还可能引起不公平效应，因为每个人的经费预算不可能完全与其获得的非遗利益相匹配。换言之，非遗保护资金来自个人所得税，而两个缴纳相同数目税金的个人对于非遗保护的贡献相等，然而他们对于遗产的价值判断却不尽相同。

　　(二)外部性

　　外部性是指的市场之外第三方获取的利益(或招致的成本)。这些利益或成本并不直接取决于市场的需求与供应，因而可能导致市场的潜在性供给不足或供过于求。外部性与两个概念息息相关：一是“公共产品”，市场之外的第三方即使不通过市场行为也可以获得利益(正外部性)，因为生产者不能排除他们(她们)从商品中收益;[1°]二是“有益物品”，非遗也具有经济学中“有益物品”的某些特征，因为社会整体有通过市场以外增加这类商品产量并从这些商品中得到好处的需求。

　　在存在正外部性情况下，商品市场供应的水平将低于社会的整体预期。这是因为消费者需求反映的是消费者得到的私人利益，而不是由商品生产或消费引起的附加的社会效益。如果把这些第三方利益计算在内，那么消费者是愿意付出更多费用的，这样，商品生产的水平就会提高。消费者在做出需求决策时仅考虑的是他们所能得到的私人利益，结果形成的是一种较低量的平衡。假设消费者能够按照一种社会优化平衡的方式行为，那么在此状态下他们所需求的商品量将更大，结果形成一种更高量的平衡。因正外部性引起的消费者和生产者效率损失被隐蔽。有效政策介人的效果是，这种效率损失将被视为一种不劳而获的意外所得利进行处理。反之，在负外部性情形下，由于供给反映的仅是生产者的私人成本而不是由商品生产或消费引起的额外负担，将导致商品的过度供给。["]就非遗而论，一些利益可以由私人获取，比如为在剧院演出的藏戏而收取门票(与广场演出不同)，以及出售唐卡、藏医药等非遗商品而获取其遗产附加值利益等。另一方面，某些非遗的增值利益却不能为私人直接获取，比如西藏非遗对文化认同、文化多样性的贡献以及西藏非遗区域附加利益(比如在非遗保护区经商、地产开发等)以及消费者认知非遗受保护的利益等等。如果这些外部性不能被获取，非遗传承者投人人力财力的积极性将受到抑制。如果不能解决外部性问题，那么私人和个体便不会有激励去从事商品生产，因为投人的成本得不到回报。

　　理论上讲，外部性可以在利益相关者之间私下地解决，但必须满足三个条件：一是产权须有明确规定;二是利益相关者的人数是少数;三是交易(谈判)成本相对较低。但是，这三个条件很难适用于非遗产品。实际情况是，第一个条件中的非遗产权并非有清楚的界定，第二个与第三个条件也难于满足。由于外部性是分散的，利益相关者的数目庞大且交易成本很高。且由于非遗的公共产品性质，一些利益相关者可以搭别人行为的便车。因此，私人自发地解决非遗外部性问题的情形并不多见。此外，非遗的代际外部性问题，亦即当代人的行为对后代人可能产生正的或负的溢出效应，1131也是问题的一个重要方面。非遗保护的一个基本前提是，这种遗产保护应着眼未来利益。如果我们承认这其中包括后代利益的话，那么在选择适当政策行动时须考虑到代际外部性问题。

　　三、政府介入和法律工具

　　显然，仅靠自由市场不能对非遗提供令人满意的保护，这被视作一个不言自明之理，因为私人业者投资决策仅根据其个人评估以及偏好做出，通常不会顾及非遗保护中投资标的所具有的“存在价值”，尤其是与保护非遗有关的代际利益不可能指望通过市场的办法解决。对于公共产品导致低效率问题的解决，仅靠良心或者技术进步都很难达到完美的效果。传统的经济理论认为应该政府干预。[141政府介人可能同样导致高成本和低效率的结果，这些都是选择政策性工具需考虑的因素，确保针对市场失灵工具选择是适当的和有效的，且不会产生无意识的不良后果。一些可能导致政府失灵原因，如政府直接开支、授权和贷款(通过政府直接或间接投资项目有时可能直接取代私人投资)而导致的低附加值风险;又如在某些情形下政府依据不完全信息(信息不对称)做出决策可能导致的次优结果;再如政府管理道德风险(即使人们根据政府声明、授权做出投资决策，但政府可能随时改变其态度)，所有这些都有可能导致同时出现市场失灵和政府失灵的情形。

　　对于市场失灵问题的解决，法经济学从另--个方向开辟了解决这些问题的思路：认为公共产品的问题可以通过界定产权，制定法律法规解决，而不是直接的干预市场经济活动。落实到非遗的保护，根本在于法律上对该类财产的权利属性给予明确规定，在有法可依情况下提供权利救济的可能性。从法律的视角即从权利与义务的视角对外部性进行规制因此成为法学界一个重要课题。“外部性的本质是围绕行使权利引发的利益冲突。”[15]“不同的外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。”[16]从法律的角度寻求外部性解决方法，主要因为“法律通过权利和义务的配置来调整社会关系……同时通过法律对政府的干预进行适当的约束。”[17]实践中20世纪中期以来一些国家和地区纷纷建立法律制度，将非遗界定为一种“文化遗产”“文化财产”“传统遗产”“公共文化资源”等加以保护，并建立遗产利用人付费制度，以对抗任何不适当的利用非遗的行为。

　　如果非遗权利属性的界定是克服市场失灵的前提，那么正确选择法律工具是实现非遗有效保护的基本保证。那么如何选择解决外部性的法律工具?政府(国家)在干预市场解决外部性问题时，可在私法和公法这两种不同性质的法律工具中作出选择，以使外部性在最大程度上得到解决。从私法层面看，由于非遗与知识产权客体之间存在一定程度的相似性(非物质性且同样具有财产价值)，容易联想到的私法工具首推知识产权。实际上，晚近国际社会普遍谋求通过现代知识产权制度如专利、版权等对非遗进行保护，如WIPO和一些国家针对非遗的“传统性”与知识产权客体的“创新性”之差异性，视非遗表现形式为知识产权的一个变体，在现有知识产权制度以外单独创制保护非遗的特别知识产权制度。

　　然而，值得注意的是，现代知识产权制度难以避免的功能与制度缺陷性决定这种制度很难完全适用于非遗保护。越来越多人意识到知识产权的使用可能导致的传统知识与资源严重的商业化对于民族本土文化以及生存方式的负面影响。“思想与表达二分法”原则构成现代知识产权的一重要理论基础(即法律只保护信息或思想的表达，而不保护信息或思想本身)，并被许多国家采用。“思想与表达二分法”原则意味着表达下面的信息或思想则继续留在公共领域之中。以西藏非遗为例，著名非遗传承艺人扎巴演绎了《格萨尔王传》系列作品，但这些作品的著作权范围仅及于《格萨尔王传》最近的创造性版本，而不及于《格萨尔王传》历史上最早版或较早版本，因为“作品的基础部分之母题、素材等因素早已处于公共领域之中”。[18]知识产权这种形式化的保护方式无法适用于纯粹知识的保护，因此需要其他的替代性私法工具，如侵权损害赔偿责任甚至合同法等机制，使外部性的利用者直接承担损害的法律后果(事后补偿)以及事前协商的方法来解决外部性。与此同时，必须看到私法在解决非遗正外部性方面难以避免的局限性：法律不能为达到鼓励和保护正外部性目的，强制性规定享受正外部性的人直接向提供正外部性的人付费。

　　除私法外，使用公法手段是政府解决市场失灵消解外部性的另一重要工具选项。就非遗而言，行政法可用来处理私人非遗投入中正外部性而发生的市场失灵。如前所述，在缺乏政府干预的情况下，非遗区域私人业者投资于非遗保护的程度是回报与投资持平，而不会达到与非遗保护有关的特定社会效益水平。行政法一般是通过设置和实施行政奖励，对为社会作出贡献的单位和个人给予物质或精神上的激励，以鼓励和保护正外部性。[19]行政法通过明确非遗传承中非遗其文化及环境方面的价值，即通过对特定行为设定要求和限制的方法，直接解决外部性。特劳斯比阐述了规制性工具对于有形遗产保护四个方面的作用：其一是确保遗产的存在;其二是规制遗产保存、保护和使用;其三是规制遗产保护区的土地使用;其四是设置决策和审査程序。[2°]笔者认为，特劳斯比有关有形遗产规制性工具作用的概括同样适用于非遗保护。

　　行政法可通过“命令一控制”型规范(即政府设定一个社会中特定行为的统一水平，并规定达成这种水平所采取的特殊行动)和结果导向型规范(此类规范执行的标准是满足某些规定性结果，而非通过规定执行过程)两个基本类型规范调整社会中个人行为和集体行为。“命令一控制”型规范在解决环境问题中经常使用，比如针对污染，立法者告诉污染者排放的数量以及污染将应得到怎样的控制;与“命令一控制”规范不同，结果导向型规范仅根据特定结果设立特定的立法目标。结果导向型规范优势在于其执行的一定的灵活性，其执行方面可发挥市场的作用。笔者认为，以上两个类型规范在非遗保护中均可发挥不同程度的作用。

　　行政法在改变社会中个人或集体行为方面确有潜在的效率性。特别是对于那些非遗投人有限的地方政府来说，行政法是非常得力的工具。然而，行政法的实施对于非遗当事人的成本影响却容易被忽视。这些成本关涉行政法规执行成本，包括管理非遗成本和熟悉相关法律义务的时间成本以及非遗业主的机会成本(因保护非遗而影响业主对保护区做其他更为盈利的使用)。行政法规的成本转移问题一直是行政法立法的重要关切之一。如果这些成本得不到充分考量，那么行政法鼓励非遗正外部性效果将大打折扣。此外，行政法作为典型公法工具，其局限性还表现在难以兼顾私权的自力救济。

　　四、结语

　　非遗具有的公共产品特性及外部性，是导致非遗产品市场失灵的主要原因。如果这些外部性不能被获取，非遗传承者投入人力财力的积极性将受到抑制。当市场失灵真正成为非遗保护最优水平的障碍时，就有必要探索政府介入的适当方式。公共行为层面上的政策工具被定义为“组织集体行动解决公共问题的一种方法”。有效的政策工具通常包括：信息、财政支持、公共服务和法律。其中法律是影响人们的行为的规范性工具。法律的本质特征是“当私人行为未必有利于公共利益时由代表国家的权力机关通过命令以控制人们的行为。~23]法律T.具与其他工具不同之处在于其预先设置行为要求并为不依法办事设立不利的后果(与单纯设置激励等财政行为不同)，从而在很大程度上避免政府行为的负外部性。

　　公共产品问题可以通过界定产权等措施在不同程度上得到解决。法经济学开辟的解决非遗外部性问题的思路是，政府通过法律规制在界定产权以及削减交易成本等方面发挥作用。从法律工具视角看，政府(国家)在干预市场解决外部性问题时，可以在私法和公法等法律类型中作出选择。私法方法通过界定产权、侵权责任、合同等机制，使外部性的利用者承担损害赔偿责任或与非遗业者协议来解决外部性。知识产权的“思想与表达二分法”原则和保护时间的限制，决定了它无法满足非遗保护的全部诉求。如果修改知识产权的制度基础(如赋予非遗业者无限期所有权)，这样的产权界定将增添社会的成本，不利于社会知识的整体增长。行政法通过行政奖励的办法对作出特殊贡献的个人或单位给予物质的或精神的激励，以鼓励和保护正外部性。但行政法作为典型公法工具，其局限性主要表现在难以兼顾私权的自力救济。