试析情节犯框架内滥用食品添加剂研究

　　论文摘要 本文在明确了情节犯基本内涵的前提下，结合定量因素体系的基本内容，在情节犯框架内，对新出台的《办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第8条第1款，即滥用食品添加剂方式的生产、销售不符合安全标准的食品罪进行分析，确定其定罪量刑情节，增强司法实践的可操作性。

　　论文关键词 情节犯 定量因素 滥用食品添加剂 定罪情节 量刑情节

　　一、情节犯基本内涵界定

　　（一）情节犯的基本概念
　　情节犯的概念，主要有以下观点：（1）狭义情节犯：指刑法分则中明确规定了“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”等条件的犯罪，即法条中必须有“情节”二字。狭义情节犯是与数额犯、结果犯相并列的犯罪类型。（2）广义情节犯：指以一定的概括性情节为犯罪构成要件的犯罪，此处的概括性情节不限于“情节”二字，而是包含了行为情状、数额和后果等多种因素在内的情节，如“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”等。（3）最广义情节犯：一方面，刑法总则中犯罪概念的“但书”规定，是对分则中所有犯罪的情节限制，属于总则情节犯；另一方面，刑法分则中对犯罪的罪状描述，大多包含着行为情状等情节，属于分则情节犯。在此基础上可将犯罪划分成“情节犯”与“非情节犯”两种基本类型。
　　上述观点中，本文采取的是第二种广义情节犯的概念内涵。将情节犯限定在刑法条文的“情节”二字上，未免过于狭隘教条，“情节”是犯罪构成中的定量因素，包括能够对行为进行程度衡量的情节，如数额、结果等，这些情节并不局限在“情节”字眼上，情节犯的实质即是对犯罪进行定量因素的考察。但是对“情节”的理解也不可过宽，若把情节理解为与行为社会危害性和行为人人身危险性有关的一切主客观事实情况，如行为时间、地点、方法、目的、动机、身份等，则刑法分则中多数条文对犯罪的罪状描述都可归入情节中，则都为情节犯，这显然是不合理的，在此基础上的“情节犯”与“非情节犯”的犯罪类型划分也使情节犯失去了存在意义。
　　（二）情节犯的存在原因
　　我国情节犯这一犯罪类型是有其存在必要的。我国刑法总则和分则中均有对情节的限制。一方面，我国刑法犯罪概念中的“但书”规定：“情节显著轻微的，不认为是犯罪”，这是总则中定量因素的规定，本质上是对犯罪“严重社会危害性”特征的实质描述，将不具有严重社会危害性的行为排除，起到限制入罪的功能，适用于分则中所有罪名。另一方面，我国的犯罪构成是犯罪成立的唯一条件，在犯罪构成中，包含着对犯罪的形式与实质判断，这与大陆法系的三阶层体系有本质的区别。在三阶层体系中，犯罪构成符合性仅是形式标准，是否构成犯罪，还要经过违法性和有责性的判断。三阶层体系在违法性层面对犯罪进行实质评价，即行为是否具有可罚的违法性，只有达到可被刑法处罚的严重的法益侵害程度时，才符合违法性要件，从而排除了违法性较低的行为。另外，国外对犯罪的评价多采取“立法定性，司法定量”模式，在司法过程中对危害性较小的行为进行非犯罪化处理。而我国采取的是“立法定性又定量”模式，刑法分则中的“情节恶劣”、“数额较大”、“造成严重后果”等情节条件，即是分则中定量因素的规定，是对严重社会危害性的具体描述，起到可罚的违法性的限制作用。总之，我国之所以存在情节犯，是为了描述行为的社会危害性已经达到了应当被刑法处罚的程度，将危害程度较低的违法行为排除，从而和《治安管理处罚法》等衔接，控制刑法的处罚范围，保障刑法的谦抑性。
　　（三）定量因素在犯罪论体系中的定位
　　定量因素是指对情节犯中的“情节”条件能够进行量或程度的衡量的因素，如行为情状、数额、结果等犯罪客观方面的内容，它是综合评判某一行为是否达到严重社会危害性程度的衡量标准。对于定量因素在犯罪论体系中的定位问题，本文较倾向于王莹博士的类构成要件复合体说。即将定量因素与构成要件的关系分为两种类型四种情况。（1）定量因素在该罪的基本不法量域内，则属于构成要件，定位于“整体性规范评价要素”。（2）定量因素超出了该罪的基本不法量域，不属于构成要件，其中又包括结果加重犯、客观处罚条件及构成多次符合的情形和其他刑事政策因素四种情况。这种区别对待的定量因素体系在实践层面具有很强的可操作性。

　　二、情节犯框架内对滥用食品添加剂行为的详析

　　（一）滥用食品添加剂方式的生产、销售不符合安全标准的食品罪
　　滥用食品添加剂是严重危害食品安全的行为，2013年5月4日最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款将其规定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。该法条中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”是对行为危险性的描述，即滥用食品添加剂只要达到“足以造成”的危险即可入罪，不要求确已造成实害，属于具体危险犯范畴。具体危险犯是指在个案上已经引起刑法保护客体的危险，此危险状态可以在经验上被感知。应该明确，具体危险犯与抽象危险犯不同，抽象危险犯是行为人只要实施了某种行为，就被拟定为产生了危险，无论这种危险是否真实存在，也无任何情节要求；而具体危险犯则要求危险的真实存在，且达到一定被感知程度，并非实施了某种危害行为就构成犯罪。因此足以造成某种具体危险是衡量行为危害性程度的量的标准之一，法条中的“足以造成”是对滥用食品添加剂的情节限定，是定量因素。虽然情节犯与危险犯的分类标准不同，但从上述分析可得知，“足以造成”某种危险是区分罪与非罪的情节，是对行为法益侵害性程度的判断，此处滥用食品添加剂行为属于情节犯，可以用情节犯的基本理论进行规制。

　　（二）滥用食品添加剂行为的定量分析
　　1.食品添加剂的基本内容
　　食品添加剂与违法添加的非食用物质有着本质区别。根据我国《食品添加剂使用卫生标准》的规定，食品添加剂是指为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。目前我国食品添加剂有23个类别，2000多个品种，其中最为常见的是漂白剂、膨松剂、着色剂、增味剂、防腐剂、香料等。世界范围内的食品产业都在使用食品添加剂，在标准范围内使用的食品添加剂，能够保证食品质量安全，对人身健康无害，例如防腐剂抑制细菌、延长保质期；但若长期超限量、超范围滥用，则可能会造成慢性中毒或癌症等严重后果。而吊白块、蛋白精（三聚氰胺）、苏丹红、瘦肉精等，均属于违法添加的非食用物质，这些物质多是对人体有毒有害的化工原料，是法律严令禁止在食品中添加的，不属于食品添加剂。解释第9条规定“掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。综上所述，不能将食品添加剂与非法添加的非食用物质相混淆，这是研究滥用食品添加剂行为的前提。
　　2.滥用食品添加剂的行为类型
　　解释的第8条第1款，“违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂”规定了两种滥用食品添加剂的行为方式，即超限量和超范围滥用。我国允许使用的食品添加剂的名称、分类、限量标准和使用范围，在《食品添加剂使用卫生标准》中有明确规定。
　　“超限量滥用”是指超过了标准中允许的某种添加剂的最大使用量或残留量。如果汁饮料、乳饮料、蜜饯中所添加的防腐剂、甜味剂、人工色素的最大使用量都是有限度的，若超量的添加来延长保质期、降低生产成本，则是超限量滥用食品添加剂的行为。
　　“超范围滥用”是指超过了标准中规定的某种添加剂的具体使用范围。如“染色馒头”中使用的柠檬黄是一种仅限于冷冻饮品、配制酒、糖果等食品中使用的着色剂，不允许在中式糕点中使用，所以在馒头中使用就是超范围滥用食品添加剂的行为。另一种比较隐蔽的超范围滥用食品添加剂的方式是：在使用复配食品添加剂时，滥用使用标准中允许的“带入原则”，通过食品配料将食品添加剂超范围地带入到食品中，主要涉及到色素、防腐剂、护色剂等。如肉制品中不允许添加苯甲酸钠防腐，但酱油中可以使用一定限量的苯甲酸钠，为了给肉制品防腐，在酱油中超量添加苯甲酸钠后再加入到肉制品中，就是滥用“带入原则”的滥用食品添加剂行为。
　　3.滥用食品添加剂行为的定罪量刑情节
　　滥用食品添加剂的定罪情节，即该罪的基本不法量域：具有“超限量或超范围滥用食品添加剂”的行为，并达到“足以造成”危险的程度。对于滥用行为，应当严格按照《食品添加剂使用卫生标准》的规定加以判断；对于行为的危险程度，也应遵照解释的第一条予以确定。但在实践层面，对超限量或超范围滥用食品添加剂的检测，与“足以造成”的危险程度的判断，都存在着较大困难。一方面，我国对食品添加剂的检测方法较落后，在2011年4月22日国家卫生部公布的22种“食品中可能滥用的食品添加剂品种名单”中，有12种在“检测方法”一栏中是空白或者是“无”，这极有可能导致检测的失效，从而放纵了滥用行为。另一方面，司法解释中对“足以造成”仍然是以列举情节的方式规定的，如第一款“含有严重超出标准限量的危害人体健康的物质”，对“标准限量”、“严重超出”等要素还要作具体解释：明确不同物质在食品中的标准限量，并能区分含量超出标准限量多少即为“严重超出”：超出标准限量的20%、30%甚至是更多，这些对定罪起到关键作用的情节需要更为细致的认定规范。
　　结合滥用食品添加剂的量刑情节，这里需要讨论的是，刑法第143条中的“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”、“后果特别严重的”，究竟是定罪情节还是量刑情节。两类情节中既有要求造成现实危害结果的实害犯，又有以生产、销售金额为标准的数额犯，且量刑幅度不同，从而造成定罪量刑情节的混乱。笔者认为，在定量因素体系内进行分析，有以下几种情况：第一，超限量或超范围滥用食品添加剂，已经具有“足以造成”的危险（无任何实际危害结果和数额要求），则构成此罪的基本犯；第二，在构成此罪基本犯的前提下，又具有“其他严重情节”，即长期生产、销售滥用食品添加剂不符合食品安全标准的食品，数额达到规定金额的，则构成此罪的数额加重犯；第三，滥用食品添加剂造成严重或特别严重的后果的，则构成此罪的结果加重犯。第四，滥用食品添加剂同时具有数额和结果加重情节时，择其较重情节确定量刑幅度。综上，第一种情况在该罪的基本构成要件范围（基本不法量域）内，属于基本犯，超限量、超范围滥用与“足以造成”是定罪情节；后三种情况均是在构成基本犯的基础上，造成了数额或结果的加重情形，是超出了该罪的基本不法量域的情节加重犯，不是定罪情节，而是量刑情节。