关于建立中国少年司法制度的思考

　　摘要：少年司法制度产生发展的内在动力，在于通过解决未成年人犯罪问题加强社会治理。少年司法制度的基本要素包括功能要素、规则要素、主体要素以及社会支持体系。创设中国少年司法制度，是全面推进依法治国、实现司法文明的重要内容。我国少年司法工作在法律与司法解释制定、组织体系建设、工作机制探索等方面取得了一定成绩，但仍存在一些问题，应通过适度拓展少年司法制度的管辖范围、制定专门少年司法法、加强组织体系建设等途径推进我国少年司法制度的建立。

　　关键词：少年司法儿童利益司法制度社会支持专门立法

　　少年司法制度，是规定少年不良行为和保护处分以及对少年的违法犯罪行为所进行的刑事诉讼及其教育改造方法的总称。*与成人司法相比，少年司法同时强调以保护未成年人的健康成长为目的，司法机关在处理未成年人刑事、民事和行政案件时，针对未成年人生理、心理的特点，从实体和程序两个方面对涉案未成年人予以特殊保护。改革开放以来，以1980年代上海市长宁区人民法院、人民检察院先后成立专门的未成年人刑事案件办案组织为起点，我国少年司法工作经过30多年的实践发展，取得了重大成就，探索了社会调查、附条件不起诉、圆桌审判、犯罪记录封存等一系列适合未成年人的司法工作机制。但是，我们也应该看到，我国少年司法制度尚未定型，仍然处于初始阶段，在理论研究、立法规范和组织体系建设等方面还有很长的路要走，建立中国特色的少年司法制度还需要我们积极的探索和付出艰苦的努力。

　　一、少年司法制度产生和发展的内在动力

　　从世界范围看，解决未成年人违法犯罪问题，加强社会治理，是建立少年司法制度的最初和最直接的动力。1899年7月1日，美国成立了世界上第一个少年法院，其时代背景是，美国正处于工业化、城市化的进程中，大量未成年人进入城市，带来一系列社会问题亟待解决。“自其伊始，少年法院就力图同化、整合、美国化和控制这些涌进东部和西北部工业化中心城市的儿童。”*“通过少年犯罪的治理来重建适应转型社会的新的社会控制机制，通过对少年的规训来强化对游离出传统社会控制机制人群的控制，是许多国家在现代化加速期社会治理的一个共同特点，也是许多国家在社会转型时期维护社会秩序与稳定的成功经验。这也可以在一定程度上解释少年法院运动何以会在20世纪初期迅速发展成为世界性运动的重要原因。”*

　　与此同时，随着新派刑法和实证主义犯罪学等理论的发展，人们对“未成年人”及其犯罪有了新的认识，为建立少年司法制度提供了理论支持。不同于刑事古典学派传统的“报应刑主义”，刑事实证学派的目的刑主义强调刑罚的作用在于犯罪预防，主张不按罪行轻重而按犯罪人的类型和犯罪趋势进行审判。实证犯罪学派兴起后，许多专家学者从社会学、心理学、生理学、教育学等各个方面研究少年犯罪的原因，认为未成年人是脆弱、无辜、被动和需要帮助的，在身心上与成年人有明显的区别，不是“小大人”；未成年人犯罪是恶劣的环境所导致的，一方面更容易矫正，另一方面也更容易受刑事追诉的不良影响而更加恶化。因此，未成年人不应当和成年人一样适用相同的惩罚，应有专门的立法和法庭来处理。*在此理论指导下，逐渐形成了治理青少年犯罪的一些基本思想和有别于成年人的司法制度，如少年司法的目的应当是矫治康复而不是惩罚；对少年犯应分隔于成年人案件进行审理，应采取非正式、非公开、非污名化的诉讼程序；强调非刑事化，注重个别化矫治和康复，等等。

　　在强化社会治理的功利主义目的之外，少年司法也有自身的独立价值基础，并随着儿童权利观念的发展不断凸显。少年司法制度成立之初，即践行着“国家亲权”这一核心指导理念，强调国家承担对未成年人的保护和教育责任。“不是以太多的惩罚作为改造的手段，不是诋毁而是鼓励，不是打压而是发展，不是将他作为一个罪犯而是作为一个有价值的公民”，*在此基础上又衍生出“儿童利益最大化”原则，并成为少年司法制度的另一个核心指导理念。在这一理念下，未成年人成为权利主体而非客体。最大限度地保护未成年人，促进未成年人全面发展被认为是人类的义务。*1924年通过的《日内瓦儿童权利宣言》第一次在国际社会提出儿童权利的概念，宣称所有国家都应承认人类负有向儿童提供最好的东西之义务。1959年通过的《联合国儿童权利宣言》再次肯定：“人类有责任给儿童以必需给予的最好的待遇”，并提出儿童应当受到特殊保护，以实现其全面发展。1990年生效的《联合国儿童权利公约》则更加明确地规定了儿童利益最大化原则：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。而在此前后通过的联合国《少年司法最低限度标准规则》《预防少年犯罪准则》《保护被剥夺自由少年准则》等准则要求，少年司法应关注少年的幸福，诉讼程序应按照最有利于少年的方式和在谅解的气氛下进行；要建立处理未成年人案件的专门机构；应允许少年参与诉讼程序，并且自由地表达自己的意见；强调犯罪预防和非监禁、非刑罚，同时也规定了犯罪记录封存、社会调查等一些适合未成年人身心特点的具体司法制度，这成为少年司法的国际法渊源。

　　社会治理的功利需要与未成年人保护的道义责任是对立统一的辩证关系，并且共同推动着少年司法的产生和发展变化。从长远和根本看，二者是统一的。因为在任何国家，未成年人都是最为宝贵的财富，保护未成年人就是保护国家的希望和未来。而保护未成年人，有效预防未成年人犯罪也是消除社会问题的重要内容。少年司法制度的诞生即是二者共同推动的结果。但在具体实践中，在一定历史阶段，二者又是对立的、此消彼长的。很多西方国家少年司法制度的发展历程证明了这一点。在19世纪末20世纪前期，美国形成了福利型少年司法制度。但到了70年代后期，由于社会环境的改变，未成年人罪错尤其是未成年人实施暴力犯罪形势的恶化，社会对福利型少年司法应对少年严重犯罪、暴力犯罪和累犯过于宽容不满，推动少年司法呈现出走向“严罚”的明显趋势。*近年来，研究证明惩罚性的法律并不能有效降低犯罪率，反而提高了未成年人成为累犯的可能性，也给社会带来巨大的成本。关于人脑研究的成果也表明未成年人和成年人在认知能力上有显著差别。因此，人们认识到基于矫治的少年司法比惩罚性的、成人化的或者准成人化的制裁更有效、更符合人道主义精神，从而又认可了最初少年司法原则所蕴含的智慧和政策效应。现在美国一些州的法律已朝着轻缓的方向做了修改。*又如属于大陆法系的法国，其少年司法制度最初建立时，采用的是保护主义模式，禁止在强制基础上对未成年犯采用教育手段，把对未成年人的保护置于社会秩序之上。而上世纪90年代以来，面对未成年人犯罪日趋严重的情况，法国少年司法制度逐步形成了混合模式。在这一模式下，少年司法在保持自我特性的同时，表现出对公共秩序的更多关注。对少年犯的教育并不排除法律约束，其刑事责任尽管被减轻，但依然是存在的。*

　　通过以上对少年司法制度的发展规律和内在动力的分析，可以对建立我国少年司法制度的必要性产生更为深刻的认识。社会治理和未成年人保护这一对立统一关系在转型时期的我国同样存在，并且有更强的现实意义。因为，我国少年司法制度也一直存在“本身难题”，即如何处理保护未成年人利益和社会利益的矛盾。*

　　我们认为，创设中国少年司法制度，是全面推进依法治国、实现司法文明的重要内容。当前，世界发达国家都有独立的少年司法制度，少年司法的发展水平，已经成为衡量一国法治水平和司法文明发展程度的重要指标。我国是联合国《儿童权利公约》的缔约国，也是《联合国少年司法最低限度标准规则》的签署国，建设独立的少年司法制度，既是履行国际义务，也是彰显我国法治文明的重要窗口。同时，建立中国少年司法制度是强化社会治理，促进社会和谐稳定的现实需要。党的十八大以来，党中央对推进国家治理体系和治理能力现代化，推进多层次多领域依法治理，提高社会治理法治化、现代化水平提出了明确要求。立足当下，由于我国经济社会正处于迅速发展转型时期，受各种社会矛盾和问题的影响，未成年人违法犯罪和侵害未成年人权益的问题突出。一方面，未成年人犯罪虽然整体数量下降，但呈现多元化趋势，一些过去只有成年人才实施的犯罪，如贩毒、绑架，甚至暴力恐怖犯罪、邪教犯罪，也出现未成年人的身影。故意伤害(重伤)、抢劫等恶性犯罪增多，且犯罪手段残忍、不计后果。另一方面，性侵害、拐卖、虐待、遗弃等侵害未成年人的刑事案件也不断发生。尤其是，我国的未成年人中有很多处于留守或者流动状态，这个群体中涉嫌违法、犯罪和受到不法侵害的比例都相对较高。因此，建设少年司法制度，对涉罪未成年人及时开展有效的早期干预，切断其犯罪人格的发展进程，不但有利于未成年人健康茁壮成长，从源头上预防和减少大量犯罪，还有利于解决未成年人问题背后的深层次社会问题，化解社会矛盾，消除不安定因素。着眼长远，“少年强，则国强”，民族复兴、国家富强的目标需要由一代代的少年来接力完成。建设少年司法制度，最大限度地预防和减少未成年人违法犯罪，最大限度地预防和减少未成年人遭受犯罪侵害，才能最大限度地实现“中国梦”。

　　二、少年司法制度的基本要素

　　有学者认为，司法制度包括概念系统、组织系统、规则系统和设备系统。*笔者认为，作为一项司法制度，至少应当包含三个基本要素：一是功能要素，也即司法制度所要实现的特有的功能，这是该制度独立存在的意义所在；二是规则要素，也就是实现制度功能所依据的相关法律和制度。司法是依照法定的职权和程序处理案件的行为，规则是司法制度的基石；三是主体要素，也就是把规则付诸实际，实现制度功能的机构和个人。一切司法都是人的活动，主体是司法制度的核心。少年司法制度要成为独立的司法制度，就应当具有独立于成年人司法的功能，为此还要具备独立于成年人司法的规则和主体。《联合国少年司法最低限度标准规则》第2.3条规定：“应努力在每个国家司法管辖权范围内制订一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定，并建立授权实施少年司法的机构和机关，其目的是：(a)满足少年犯的不同需要，同时保护他们的基本权利；(b)满足社会的需要；(c)彻底和平地执行下述规则。”这一条款就明确规定了少年司法制度的基本要素：在功能要素上，少年司法要满足少年犯和社会的需要，维护少年犯的利益；在规则要素上，要制订一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定；在主体要素上，要建立授权实施少年司法的机构和机关。*纵观各国的少年司法制度，虽然具体模式不同，无不具备上述三个要素。此外，与成年人司法相比，少年司法制度更需要有一个成熟的社会支持体系。

　　(一)少年司法制度的功能要素

　　少年司法制度总的功能，应当是在最大限度保护未成年人权益的同时，促进加强社会治理。在此总的功能之下，具体包括对未成年人权益的保护，对处于不良环境或者危险状态未成年人的干预，对触法未成年人的教育、矫治。也有学者称之为保护、干预、转化。*这与成年人司法定纷止争、准确定罪量刑的功能是不同的。

　　功能的不同，决定了二者有着不同的运行规律和特征。少年司法不仅要像成年人司法那样关注证据和已经发生的、与定罪量刑有关的案件事实，更要关注未成年人本身，因此要以案件事实为切入点，探究未成年人问题产生的原因，采取必要的干预手段，改善未成年人的心理状况、家庭教养和社会环境，帮助陷入困境的未成年人重回正常轨道，呵护其健康成长。*在一定条件下，可能发生犯罪的迹象也属于少年司法管辖和干预的范围。相对于成年人司法强调的中立、保守、被动，少年司法有更多的主动、扩张、干预色彩，这种差别直观地表现在职能管辖上。

　　在世界范围内，从受案事项看，少年司法可以分为宽幅和窄幅两大类，其区别主要在于是否将可能违法犯罪的未成年人的不良行为列入少年司法管辖范围。

　　宽幅的代表国家和地区是日本、美国和我国台湾地区。日本《少年法》规定交付家庭裁判所(家庭法院)的未满二十周岁的“非行少年”，包括犯罪少年(14岁以上20岁以下的实施刑法所规定犯罪行为的少年)、触法少年(未满14岁的触犯刑罚法令的少年)与虞犯少年(从品行或环境来看，被认为将来有可能犯罪或触犯法令的少年)三类，而且侵害未成年人的成年人犯罪案件也归家庭裁判所管辖。*我国台湾地区的少年法院主管的少年事件包括有“少年保护事件”及“少年刑事案件”，前者就是指日本所称“非行少年”中的触法少年和虞犯少年，后者就是指犯罪少年。美国各州少年司法受理的案件类型基本上包括三种，即少年越轨、少年身份犯和少年保护(亦可称“少年扶助”或者“儿童保护”)案件，前两者对应日本所称的“非行少年”，少年保护案件则是指因父母虐待、疏于照管等使未成年人陷于危困需要司法干预以及政府扶助的少年案件。*

　　窄幅的代表国家包括德国、意大利等国，即少年司法机关只受理少年违法犯罪案件，而不理涉虞犯少年(从品行或环境来看，被认为将来有可能犯罪或触犯法令的少年)。如德国《少年法院法》就明确规定，德国少年法院审理的少年刑事案件是指年满18岁以下的少年犯罪案件。*

　　不论少年司法制度管辖范围的宽窄，其管辖范围都大于成年人刑事司法。如果二者管辖范围相同，只在对象年龄上有差别，则减损了少年司法独立存在的价值。进一步说，少年司法本质上是保护性、预防性、教育性的，而不是惩治性的，扩大管辖范围并不等同于扩大打击面，而且只有扩大管辖范围才能体现其预防作用和保护职能。*当然，毕竟司法在保护未成年人方面是最后的防线，少年司法管辖的范围也应当限制在一定范围内，即社会力量能够解决的，就不需要司法干涉。

　　(二)少年司法制度的规则要素

　　一个国家的少年法体系，主要包括少年福利法和少年司法法，前者规定的是未成年人所享有的各种权利及保障，而后者是处理各种少年案件的办法。世界上很多国家和地区，比如美国、英国、法国、德国和日本等，都有独立的少年司法法，有的是法典，有的是单行法律(法令)。

　　少年司法法多是综合性法律，集程序法、实体法和组织法为一体，涵盖办理刑事、民事和行政案件方面的内容，还规定了一系列适合于未成年人身心特点的诉讼程序和实体处置措施。比如，在刑事方面主要包括以下内容：

　　一是与成年人不同的刑事政策。现代国家普遍采取未成年人比成年人轻缓的刑事政策取向，强调保护优于惩罚。

　　二是特殊的调查制度。建立了社会调查、心理评估等制度，要求不仅要查明案件事实，还要查明未成年人的家庭社会背景、成长经历，进行人格甄别，了解犯罪原因等，为下一步处置提供依据。

　　三是更多的权益保护措施，如法律援助、心理干预、不公开审理、犯罪记录封存等。

　　四是更为严格的审前羁押条件，尽量减少羁押给未成年人带来的不良影响。如法国《少年犯罪法令》对未成年犯罪嫌疑人规定了多种非羁押诉讼保障措施，同时分年龄阶段规定了非常详细的先行拘押条件，只有在其他非羁押措施不能保障诉讼时才能先行拘押，还要特别说明理由。*

　　五是设置阶梯式的多种实体处遇措施，供法官针对涉案未成年人具体情况采用，以实现矫治的个别化和有效性。如德国《少年法院法》规定了教育处分、惩戒措施和少年刑罚三大类刑事处分，并确立了它们的优先等级。它们又可以分为指示和教育帮助，训诫、义务和少年拘禁，缓处、缓刑、假释等多种具体措施。*

　　制定专门的少年司法法，是建立少年司法制度的基础，这是由少年司法法调整的社会关系所决定的。未成年人成长过程中出现问题的原因不仅在未成年人自身，更主要的是各种不良因素、社会管理机制缺陷和恶劣环境交互作用的结果。未成年人问题的背后往往隐藏着诸多儿童福利问题。要保护未成年人权益，教育矫治违法犯罪未成年人，仅在处罚的轻重上做文章是不够的，还要改善他所处的社会环境，这就要对其家庭、学校、社区等进行干涉。而为了同样保护社会秩序，还需要对严重违法犯罪的未成年人进行必要的惩治。因此，少年司法法调整的是司法主体、涉案少年和其所处环境三方的关系，也就是有学者所称的少年法律关系。这与刑事诉讼法、民事诉讼法等其他任何一个法律的调整对象都不同，这也就决定了少年司法法要成为独立的部门法。*

　　同时，制定专门的少年司法法也是立法技术和司法实践所要求的。比如前述未成年人刑事诉讼制度，如果比较详细全面地规定，条文会很多，篇幅很长。法国《少年犯罪法令》并不是法典，主要是刑事实体和程序方面的内容，却已经有5章70条左右。*如果上述内容规定到刑事诉讼法或者刑法中，立法技术上不好把握。如果规定的过少或者过于原则，又失去了意义。如果少年司法法的相关内容分散到不同部门法中，既有可能会发生矛盾和抵触，也会给司法人员操作带来困难。

　　(三)少年司法制度的主体要素

　　少年司法是一项专业的工作，需要专门机构和专业人员负责。在任何国家，司法资源总是有限的。少年案件和成年人案件都由一个部门来办理，面对数量更多的成年人案件，少年司法就会处于成年人司法的从属性地位，其目的和任务难以实现。少年司法要求的涉及刑事、民事、行政、儿童福利的综合保护，在分工已经比较精细的成年人司法部门中也难以实现。建立专门机构负责少年司法工作是法治国家普遍的做法，如德国的少年司法机构主要有警察、检察院、少年法院、少年监狱组织机构等；日本的少年司法机构主要有警察、检察厅、家庭裁判所、少年鉴别所、少年监狱等；*美国50个州和哥伦比亚特区都颁布了少年法院组织法，确认全国2700个法院可以受理少年案件。*国外少年司法机构主要有以下特点：

　　一是机构设置法治化。法律对少年司法专门机构做了详细的规定，包括机构设置、职能、人员组成等等。

　　二是机构设置体系化。比如在审判组织方面，设立了独任少年法官、少年审判庭、少年法院等多种组织形式，分别办理轻重不同的案件，而且设立了一、二审的审判组织。不仅要求有专门的少年审判机构，而且要求有专门的少年警察、检察和监狱、矫正机构。我国台湾地区和日本有专门的少年警察等机构。*美国一些地方也设有专门的少年检察部门。*

　　三是人员组成专业化。我国台湾地区要求少年法院院长、庭长、法官应由具有少年保护之学识、经验及热忱者任之。*美国挑选少年检察官的原则“乃基于候选人之少年法知识、对青少年事业之兴趣、教育程度及经验。”*瑞典法律则要求“少年嫌疑犯、少年犯所接触到的所有人员(警察、社会服务工作者、检察官、法官、陪审团等等)都应该有兴趣与年轻人打交道，并且具有一定的知识。”*

　　四是实行职权一体化。比如在法国刑事诉讼制度中，为避免先入为主，预审法官和审判法官必须相互独立。但少年法官、少年法庭是预(审)、审(判)分离原则的例外。少年法官在办理同一起未成年人案件时，可以同时行使预审法官、审判法官和刑罚执行法官的职责。*这样的制度设计仍然是少年司法的功能所决定的，因为一体化模式避免了办案人员频繁更迭，有利于同一办案人员更有效地对涉案未成年人进行感化教育和保护救助。

　　(四)少年司法制度的社会支持体系

　　与成年人司法制度相比，少年司法更具有开放性，它与社会的互动更为积极，对社会支持更为依赖。“没有社会支持体系就不会有少年司法，因为少年司法关注的是行为人而不是行为，关注的是行为人的回归而不是对行为的惩罚，离开社会支持体系就不可能有少年司法。”*为了推动涉案未成年人回归社会，需要对其提供一系列的帮助和服务。但或者受人力不足的限制，或者受缺乏专业知识的局限，或者就是为了不让涉案未成年人与社会隔离，有些需要转介给社会专业力量来承担。有学者把这类需要转介的措施和服务概括为六个方面：完成未成年人刑事诉讼活动所必须的非司法机关力量的介入，主要包括社会调查、心理测试、合适成年人参与、人民陪审员参审等；未成年人的考察帮教需求，主要包括采取非羁押性强制措施期间的考察帮教、附条件不起诉期间的考察帮教、社区矫正期间的考察帮教等；未成年人的身心康复需求，主要包括心理辅导需求和医疗需求；未成年人的就学需求，即为未成年人提供教育支持；未成年人的就业需求，即为未成年人提供就业服务；未成年人的生活需求。*

　　上述社会支持，也被称之为儿童福利，可以来自政府部门、专业研究机构、社会组织、社工乃至志愿者，一些国家的少年法对此有比较具体的规定。比如在挪威，有专门的社会服务委员会根据法院的判决裁定对涉案未成年人进行康复矫治。*在德国，有一种少年法院帮助制度，即由少年福利局和少年帮助协会共同完成对少年犯的帮教。这些机构的少年帮助代表参与到诉讼中，向少年法院提供有关教育的、社会的和帮助的建议，供少年法院参考。*美国建立了多元化的社会矫正机构，可以分为机构式和社区式两种。目前，全美28%的少年罪错者被安置在各类矫正机构接受教育、治疗与改造。*

　　三、中国少年司法工作的成绩与不足

　　经过多年的发展，我国少年司法工作取得了长足的进步，应予以充分肯定：

　　一是相关法律和司法解释日臻完善。近年来，《刑法修正案(八)》通过免除未成年人前科报告义务、排除未成年累犯等修改，加大了对未成年人犯罪的宽缓处分力度。《刑法修正案(九)》通过废止嫖宿幼女罪，增设虐待被监护人、看护人罪等，严密了对未成年人保护的法网。《刑事诉讼法》于2012年设立了未成年人刑事案件特别程序专章，确立一系列特殊制度。2017年通过的《民法总则》则完善了监护制度。《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪预防法》、《反家庭暴力法》等也得到了完善或者制定。最高司法机关和有关部委先后制定了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》、《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《未成年人刑事检察工作指引(试行)》等相关司法解释和规范性文件。

　　二是组织体系日益健全，专业队伍不断壮大。截至2016年11月，全国共有1963个检察院建立了未检专门机构，占检察院总数的半数以上。最高人民检察院于2015年设立了未成年人检察工作办公室，初步形成贯穿四级检察院的未检工作体系。截至2014年，全国法院共设立少年法庭2253个，合议庭1246个。*北京海淀、广西钦州、江苏淮安、上海等地公安机关成立了专门办理未成年人案件的部门或者办案组。刑罚执行方面，除专门的未成年犯管教所外，有的地方还成立了专门的未成年人社区矫正机构。*2010年，中央综治委等六部委共同制定下发《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》，强化各政法机关和有关部门在办理未成年人刑事案件中的配套衔接。各地政法机关也根据实际需要，进一步推动完善配合衔接机制，形成工作合力。*经过长期的实践，我国锻炼和培养了一支专业的少年司法队伍，他们为强化未成年人司法保护，探索、创新和完善我国少年司法工作做出了积极贡献。

　　三是工作机制体制日趋规范和完善。经过长期实践，未成年人检察逐步形成了有别于成年人的捕、诉、监、防一体化工作模式，并将侵害未成年人权益的犯罪案件纳入受案范围，日益朝着全面保护、综合保护的方向发展。法院系统从2006年开始启动涵盖刑事、民事、行政审判职能的少年综合审判庭试点工作，截至2014年已有少年综合审判庭598个，少年法庭呈现出多元化审判机构模式的发展格局。*此外，各地政法机关在法律援助、心理干预、一站式取证、法庭教育等方面也进行了积极的探索和实践。

　　四是社会支持体系不断完善。一些地方政法机关依托“政府购买服务”，或者与共青团、妇联、关工委、高等院校、公益组织、爱心企业、志愿者等合作，在少年司法工作中引入政府和社会力量，取得了很好的效果。*2016年，民政部成立未成年人(留守儿童)保护处，有利于推动实现未成年人家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护的有序衔接，建立完善未成年人保护工作机制和服务体系。*

　　不可否认的是，虽然我国少年司法工作已经初具规模，但要实现质的飞跃——建立真正意义上的少年司法制度，还要解决一系列问题：

　　一是少年司法的独立价值、功能尚未获得广泛认同和充分体现。有的地方实务部门以成年人司法的标准来评价少年司法，甚至单纯看案件数量，忽视少年司法的特殊性和专业性，认为没有必要设立独立的少年司法专门机构，一些地方甚至把已有的机构并入其他部门。社会、理论界和实务部门都有声音批评对未成年人依法从轻处理是“小恶不惩纵容大恶”，要求对涉罪未成年人严厉打击，导致未成年人特殊制度和程序未能有效贯彻，就案办案问题突出，影响少年司法的成效和可持续发展。

　　二是尚没有专门的少年司法法。涉及少年司法的相关条文散见于多部法律法规和司法解释、规范性文件中，缺乏系统性，甚至存在冲突。刑事实体法方面，仍然停留在比照成人标准从宽处罚的“小儿酌减”思路，*缺乏专门的处置措施。刑事诉讼法方面，未成年人刑事案件特别程序采用的是对成年人诉讼程序“打补丁”“加外挂”的方式，而且比较原则，操作性不强。关于少年司法机构设置的法律规定非常原则，缺乏约束力。社会支持体系则基本没有专门规定。

　　三是少年司法处遇措施单一不完备。例如，对不满刑事责任年龄涉罪少年和虞犯少年的司法处理缺乏保护处分制度的支持，司法机关在“一判了之”和“一放了之”的两个极端之间左右为难，陷入学者所称的“养猪困局”。*这一群体在危害社会后难以得到有效的处置，导致社会公众不满情绪持续发酵，降低刑事责任年龄的呼声日益高涨。*

　　四是专业化体系化建设还比较薄弱。一方面是各地不平衡，东部沿海经济发达地区的少年司法发展水平要远高于中西部地区，不少未成年人人口和案件较多的地方都还没有成立专门的少年司法机构。另一方面是各政法机关发展的不平衡。公安机关只有零星的地方设立少年警务机构和配备专门人员，未成年人社区矫正的专业化更是有待加强。*政法机关之间在司法理念、体制机制、考核评价、法律适用等方面均存在较大的差异，少年司法职业共同体远未形成，配合衔接存在诸多障碍。

　　五是少年司法与社会力量对接缺乏法律依据和长效机制。不少地方还是停留在少年司法人员自行寻求社会力量支持的层面，社会服务转介机构基本空白，社会支持体系薄弱。*

　　四、创设中国少年司法制度的基本思路和路径

　　创设中国少年司法制度，要把握少年司法的精神内核和基本规律，并立足我国实际。首先，要做到立足国情和适度借鉴相结合。充分考虑我国政治体制、法律制度、文化传统、社情民意等实际情况，吸纳我国成功经验，适当借鉴国际和域外先进做法。不能削足适履，生搬硬套某一种模式。其次，要做到问题导向和目标导向相结合。从当前面临的问题出发，以提高未成年人司法保护水平和犯罪预防效果为目标，以制定少年司法法和专业化建设为重点，确保制度设计的针对性和可行性。再次，要做到司法克制与司法能动相结合。少年司法并非解决少年问题的唯一手段和最佳手段，*要把握好司法干预的面和度，并注重综合治理。对于其他干预可以解决问题的，少年司法就不要轻易介入；其他干预无效或者不适合的，少年司法责无旁贷，应积极作为。

　　按照上述思路，我们应当重点研究和改进以下几个方面：

　　(一)适度拓展我国少年司法制度的管辖范围

　　我国少年司法一直采用的是“社会·司法”模式。*在这一模式下，司法机关仅受理未成年人犯罪和侵害未成年人犯罪等案件，司法干预手段也主要是不起诉、附条件不起诉和判处刑罚等措施，大多数问题少年都是由家庭、学校、社区、共青团、妇联、村(居)委会等社会力量以及行政机关进行非司法干预。这种模式能够最大限度减少司法强力干预可能带来的负面影响，有利于发挥社会支持体系的正面作用，减少回归社会的障碍，但也存在非正式干预力度不够、刚性不足、作用有限甚至出现空档等问题，而且由于缺乏正当司法程序支撑，还可能造成“合法伤害”干预对象、社会支持体系缺失时干预手段难以落实或效果不彰等问题。

　　因此，构建中国少年司法制度，要在继续发挥传统“社会·司法”模式优势的基础上，克服这一模式的弊端，将“大社会·小司法”的模式改造为“社会·司法”并重的模式，适度扩大司法机关对少年案件的管辖范围，从原有的刑事、民事、行政诉讼的未成年当事人，扩展到严重不良行为未成年人(一般不良行为还是坚持非司法手段干预为宜)、严重违法未成年人、不满刑事责任年龄的涉罪未成年人等。另一方面，要把工读学校、收容教养等在一定程度上限制未成年人人身自由的处遇措施交由司法机关决定，建立司法干预的正当程序，既保证未成年人的合法权利，又提升干预的力度和效果。此外，还应考虑将负有监护责任的家长的强制性亲职教育案件纳入少年司法管辖，由司法机关审查决定。*

　　(二)制定我国专门的少年司法法

　　可以将散见于刑法、刑诉法、治安管理处罚法、社区矫正法、预防未成年人犯罪法等相关法律中的专门条款加以归拢、细化和完善，制定一部集组织法、实体法和程序法于一体的少年司法法。少年司法法不必规定所有的实体和程序内容，只需要对专门针对未成年人的特殊内容进行规定即可。其他无区分必要的内容，例如大多数犯罪的构成要件、刑事诉讼一般流程等等，可以参照刑法、刑诉法的相关规定。

　　根据我国实际，少年司法法应当确定以下原则：

　　一是全面保护、综合保护原则。注重综合运用惩治、预防、监督、教育等方式，将司法保护的触角延伸到刑事、民事、行政等各个领域，最大限度维护未成年人合法权益。同时注重吸纳家庭、学校、社会、政府力量参与少年司法，提供支持。

　　二是双向保护、平等保护原则。既重视保护违法犯罪未成年人的合法权益，也注重保护社会秩序，尤其是要加强对未成年被害人的保护救助，努力实现各方利益的平衡和协调。

　　三是特殊保护、教育为主原则。要将“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则贯穿于少年司法法的始终，做好对违法犯罪未成年人的教育和矫治工作，助其顺利回归社会。

　　四是宽严相济、注重效果的原则。要强化分流转处机制，构建阶梯式的未成年人处遇措施，在尽量减少刑事诉讼对未成年人负面影响的同时，对性质和情节恶劣、手段残忍、后果严重的犯罪案件依法惩处。

　　为此，少年司法法要重点健全完善以下制度：

　　一是健全违法犯罪未成年人的司法处遇制度。应当重点完善健全非刑罚化、非监禁措施，增加少年司法干预手段，提升干预措施的刚性和干预程序的规范性。一方面，要针对不满刑事责任年龄的触法少年、实施严重不良行为的虞犯少年和依照特殊刑事政策不予刑事处罚的涉罪未成年人，健全完善保护处分制度，为司法机关“宽容而不纵容”提供手段和程序支持，填补判处刑罚和释放不处理之间的空白。*主要是，进一步完善和落实刑法规定的训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令家长管教、禁止令等非刑罚处置措施，健全完善社会观护帮教制度、专门学校制度和收容教养制度，实现上述措施适用的司法化，既维护未成年人的权利，又增强措施的刚性。另一方面，要完善未成年人刑罚制度，提高刑罚针对性和矫治个别化程度，减少监禁刑的适用，强化刑罚的教育挽救功能。要对未成年人取消适用财产刑和剥夺政治权利等不必要的附加刑，增设社区服务令等非监禁刑种类。完善少年刑罚裁量制度，严格把握判处刑罚的必要性，建立刑罚缓科等制度，并逐步将犯罪记录封存制度改革为犯罪记录消灭制度。深化少年刑罚执行机制，适当限定实际执行刑罚的上限，明确减刑、假释和收监执行的从宽标准，完善刑罚执行期间的特殊处遇措施。

　　二是完善未成年人刑事强制措施和羁押制度，最大限度减少交叉感染和标签效应，为涉罪未成年人社会化帮教和回归社会创造条件。完善未成年人逮捕制度，建立不同于成年犯罪嫌疑人的逮捕标准，明确对未成年人不适用迳行逮捕和附条件逮捕措施；完善未成年人羁押制度，切实落实分押分管，在交通便利的地方建立集中羁押未成年人的看守所，改善食宿待遇和社会化帮教条件；*建立检察机关依职权对在押未成年人羁押必要性定期复审制度，及时变更强制措施；增设指定保证人制度，*建立专门的未成年人取保候审援助机构，为流动未成年人平等保护创造条件。

　　三是建立贯穿刑事诉讼全程的分流转处制度，为涉罪未成年人及时退出刑事诉讼转向保护处分和社会帮教创造机会，落实非犯罪化、非刑罚化。公安环节，对于情节轻微，可能不需要判处刑罚的未成年人，可以暂缓移送审查起诉，经过一定时期考察表现良好的，撤销案件，不再移送起诉。检察环节，要完善附条件不起诉制度，取消罪名限制，将刑罚条件提高到可能判处三年有期徒刑以下刑罚。审判环节，对于因认罪态度变化、达成刑事和解等原因，认定未成年被告人无需判处刑罚的，可以由法院进行一段时间考察后作出终结审理决定。

　　四是健全监护干预制度，消除未成年人触法涉罪的家庭教育诱因，实现国家监护的替代功能，预防再犯。深化责令家长管教制度和强制性亲职教育制度，对监护疏失较为严重或监护能力存在重大缺陷的罪错未成年人家长，应当责令其加强管教，必要时要求其接受指定时间、地点和内容的亲职教育。建立严重监护疏失家长监护权转移机制，可以由法院根据检察机关或者其他利害关系人的申请，决定将其监护权临时转移给其他相关人员或专门的国家教养机构。必要时，可以撤销其监护权。

　　五是建立未成年被害人保护制度，注重预防“二次伤害”，加大司法保护救助力度。建立一站式取证制度，尽量一次性完成询问等取证活动，确保法定代理人或合适成年人、心理专家等到场。*建立出庭保护制度，一般不通知未成年被害人出庭，必须出庭的，也要做好技术保护措施和对不当询问的纠正机制。进一步完善未成年被害人法律援助、心理评估干预、司法救助等制度。

　　(三)加强我国少年司法组织体系和专业队伍建设

　　健全少年司法组织体系，应当推动各政法机关专门机构和体制机制的协调发展。少年司法是涉及多个部门的综合性工作，只有协调一致才能发挥出最大效能。因此，要大力推动少年警务、少年刑罚执行尤其是社区矫正的专业化建设，并开展未成年人保护处分执行机构专业化的探索。

　　在少年司法机构体系的构建方面，要注意因地制宜，构建符合实际、形式多样的少年司法机构体系。中央和省级政法机关承担着较大区域内少年司法工作的领导或者指导职责，有必要设立专门的少年司法机构。地市级政法机关负有上传下达之责，有一定工作量支撑，以设立专门机构为宜。县级政法机关的机构编制、案件规模差距悬殊，要根据实际情况决定是设立专门机构还是指定专人负责，但要避免单纯考察案件数量，应充分考虑未成年人案件特别程序和帮教救助、犯罪预防等额外工作量。在少年案件较多、少年司法工作较为发达、交通便利的地方，可以考虑建立少年检察院、少年法院，对未成年人案件实行跨行政区划集中管辖，实现职能集中整合、案件集中管辖、人员集中管理的目标，解决因案件分布不均衡、受理案件数量过少所导致的一系列问题。*

　　在少年司法人员专业化建设方面，要考虑保持队伍相对稳定，在司法改革中提供相对清晰的职业发展路线图，并在时机成熟时设置必要的准入门槛。要开展专业化培训，特别是以司法保护能力为核心*的岗位基本素能的培养，鼓励少年司法人员参加心理咨询师、社会工作师等培训和资格考试。同时，一定要建立专业化的少年司法评价标准，对少年司法工作人员的具体司法行为起到正向、专业的导向作用，改变以成年人司法标准甚至单纯以案件数量评价少年司法工作的做法，建立以办案质量和司法保护效果为核心，涵盖帮扶教育、感化挽救、落实特殊制度、开展犯罪预防等内容的专业化评价标准和机制。

　　(四)构筑我国少年司法制度的社会支持体系

　　我国的少年司法社会支持体系至少应当包括以下内容：

　　一是未成年人不良行为早期干预社会支持系统。对存在一定不良行为、尚无司法干预必要的未成年人，应当建立早期干预体系，由家庭、学校、社区和行政机关进行干预，既起到过滤作用，减轻司法负担，又避免司法过早干预的弊端，例如轻微校园欺凌事件处理、轻微不良行为学生校内转化等机制。

　　二是涉案未成年人诉讼需求社会支持系统。未成年当事人的法定诉讼权利，如果脱离社会支持，往往落空。例如合适成年人到场，要有专门的合适成年人队伍予以支撑。又如少捕慎诉，要有社会观护体系提供必要的取保候审和帮教条件作为基础。

　　三是涉案未成年人教育矫治和保护救助需求社会支持系统。少年司法人员能力、精力、资源有限，不可能、也没有必要搞“全能司法”，应当将教育矫治和保护救助需求交给社会力量来完成。例如未成年人的心理干预，就应当交由社会化的专业机构和人员来开展。

　　四是未成年人罪错和被害预防社会支持系统。少年司法机关在办案中发现未成年人罪错或被害案件背后存在的社会治理问题，并不能越俎代庖，只能向相关政府职能部门提出完善社会治理的建议，需要有相关机制来确保落实。例如针对娱乐场所招揽未成年人入内引发的罪错或被害案件，只有依托政府综治体系，才能形成治理合力和长效机制，创新社会治理。

　　要构筑我国少年司法的社会支持体系，可以从以下几个方面着手：

　　一是明确政府责任，指定具体牵头部门(例如预防青少年违法犯罪专项组或者民政部门)，授予必要的协调和监督职权，整合调配政府官方资源、人民团体等半官方资源和社会组织等非官方资源，搭建少年司法社会支持体系。

　　二是培养社会组织，发挥群团组织作用，打造自主管理运营、市场化运作的专业组织，通过纳入政府购买服务范围、建立少年司法社会服务转介机构、建立服务质量第三方评估机制等方式，形成长效机制，规范运作方式。*

　　三是建立对少年司法社会支持力量的激励机制，制定简化审批手续、降低审批条件、税收减免、荣誉表彰等政策，鼓励各种社会力量支持少年司法工作。

　　四是完善少年司法社会支持体系的顶层设计。可以先由最高司法机关牵头，与相关的中央政府职能部门、群团组织或社会组织共同制定规范性文件，继而推动地方立法机关在立法权限内制定相关的地方性法规，再适时推动在国家少年司法法中设置社会支持体系专章，或者采用制定单行法或者在预防未成年人犯罪法、未成年人保护法、儿童福利法等立法中专章规定的方式，实现顶层设计。

　　作者简介：孙谦，最高人民检察院副检察长，国家二级大检察官，法学博士、教授。