论传统文化与我国未来民法典

　　传统文化与民法典的关系密切，具有中国特色的民法典的制定必须要继承优秀的传统文化。在大陆法其他国家的民法典制定中，传统文化发挥着至关重要的作用，吸收借鉴传统文化是其共同点。我国未来民法典的制定，必须要考虑传统文化。

　　“忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植于我国国情①。

　　一、我国未来民法典是否需要传统文化?

　　法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然反映社会中的各种因素。

　　第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。

　　文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用，并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰，必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统文化和我国未来民法典之间关系的前提。

　　第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开法律继承，传统文化是应然之意。

　　我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适，但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。

　　第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色，如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实践中发挥重要作用。

　　第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。

　　第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，这方面主要是从心理方面进行。一部民法典要获得民众对她的尊敬和信仰，必须在某些方面能够和民众能够达成“一致”。民法典对传统文化吸收与重视，可以调和法律与实践的矛盾，增加人们对民法典的“好感”，从而为民法典的在中国乡情社会中打下夯实基础。

　　第六，从民法的产生上看，习惯是民法的内涵之一，而习惯的产生必然含着传统文化的因素。另外，民法制定者都有着特定的文化背景，未来我国的民法制定者们肯定是具有高学历、丰富的经验，必然熟悉本国的传统文化和法律发展史，这些因素影响着制定者，也影响着民法典。

　　二、传统文化在大陆法其他国家民法典中的影响

　　1、法国

　　法国民法典继承了法国的传统文化，其中有些传统影响根深蒂固。

　　明显的一点就是《法国民法典》的体例，采用的是没有“总则”编的三编制，其显然继承了《法学阶梯》编排体例。

　　“大革命有两个截然不同的阶段，在第一阶段，法国人似乎要摧毁过去的一切;在第二阶段，他们要恢复一部分已被遗弃的东西。旧制度有大量法律和政治习惯在1789年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉没地下，又在不太远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一水流。”③托克维尔的这段话可以清晰的看到法国大革命后传统的巨大影响力和生命力。

　　2、德国

　　《德国民法典》在很多方面对传统文化进行了继承，“学派之争”更能说明此点。历史法学派代表人物萨维尼在《论当代立法和法理学方面的使命》一书中对民法典的立法作了相关阐述。他认为法是“民族精神”的具体体现，并由该民族的历史文化决定，他主张制定的法典，必须要饱含德意志的民族精神，历史法学派的该观点对法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族传统文化理应体现在法典之中。

　　3、日本

　　日本民法典受传统文化的影响更为明显，“法典论争”中发出了“民法出，忠孝亡”的悲呼，窥探出传统文化对日本民法典的制定的影响。后来，日本民法典的起草更加重视本国的国情，并且对外国人参与持保留态度，由本国人编纂，传统文化得以保留。

　　4、瑞士

　　一方面，作为瑞士统一私法和民法典的理论基础，胡贝尔著名的著作《瑞士私法的体系与历史》就是对瑞士的传统及历史的一种理论上的把握，同时也体现出瑞士关心本国法律现实，注重法律继承。④

　　另一方面，《瑞士民法典》的一个特殊点就是法典的第五编——债务法，它先于法典产生，并在瑞士实施，人民已经接受，在纳入民法典时只是做了极少的修改，这恰恰表明了瑞士对本国国情和传统的重视和接纳。

　　三、传统文化对我国未来民法典的影响

　　传统文化有巨大的影响力，民法典的制定必受其影响，我们必须加以认真对待。

　　首先，在民法典制定的指导思想方面，我们坚持本土化和开放性的平衡，重视法律的继受。在全球化的今天，我们应当具有开放精神。从另一角度看，一个国家民法典重点是调整本国的社会关系，其根本性在于本国的国情，只有尊重历史和传统文化，才能真正的使一个国家的民法典具有实际的社会作用，民法典才会具有生命力和活力，否则，没有文化内涵和传统的民法典就如镜花水月一般，没有实际效果，也不会令普通民众满意。

　　其次，在历史使命上看，我国传统上是礼仪之邦，我国的文明持续时间最长，在我国人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中华文明的一座高峰，在这种传统思想文化影响下，新时代我国的民法典必然要承担起一种象征意义和历史使命，它必须体现我国文明的新高度，进一步增强我国的民族自豪感和自信心。

　　复次，中国民法典的特色之处在于其具有的民族性。综合分析法国、德国、瑞士民法典，他们特色为世人所称赞。我国制定民法典，必须具有具有中国特色，只有民族的，才是世界的，优秀的传统文化会使民法典更具民族特色和鲜活的生命力。

　　再次，在吸收借鉴内容方面，我国未来民法典重点要发掘传统文化中对现代法治建设有用的积极的方面。我国传统上是人情社会，注重邻里关系的和谐及社会的稳定。在这其中，“家”起了很大的作用。“家”作为社会的细胞和单位，不仅仅关系到个人的生活安宁，更是社会稳定的保障。社会关系的和谐稳定维系于“家”。

　　最后，重视民事习惯，科学合理地确定民事习惯在未来民法典中的地位，同时发掘传统文化中优秀的法律资源和法律思想，充分合理地利用，并在日常生活和争议处理中发挥其应有作用。

　　作者：王高 来源：商 2014年48期