简述从举证责任看我国婚姻法裁判离婚理由的完

　　【论文关键词】离婚理由　举证责任　感情破裂　婚姻关系　破裂

　　【论文摘要】离婚理由是裁利离婚立法的核心内容，在婚姻法修仃过程中，有关离婚理由是保留“感情确已破裂”的标准还是改为“婚姻关系破裂”一直是争论的焦点。本文认为两种提法其实并无实质区别，问题的关健应在于修改后的离婚理由应进免原则抽象，具有可操作性，以便于当事人举证，人民法院裁列，并就此提出了完善的设想。

　　自从现行婚姻法的修改提到立法机关的议事日程上以来，有关裁判离婚理由的标准问题就一直是人们探讨和争论最多的热门话题之一，究其原因，不仅是因为离婚理由是当事人诉请离婚的法定事由、人民法院裁决离婚与否的法律根据，更主要的是因为裁判离婚标准的设定直接反映了一个社会对待离婚的价值取向问题。我国婚姻法在裁判离婚的立法上实行的是破裂主义立法原则，即婚姻法第25条第二款所规定的“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”对这一立法原则，“司法界、学术界和舆论界尚未有人明确提出异议，一致认为它既符合马克思主义婚姻家庭基本原理，又切合我国国情，科学合理，行之有效。”①但对条文的表述则存在二种截然不同的评价，并由此引发了一场持续至今的“感情说”与“关系说”的学术之争。持“感情说”者认为，以“感情破裂”作为离婚的法定理由优于“婚姻关系破裂”，其理由是:1.有利于发挥法的指令性作用和道德的导向作用，对于坚持离婚自由，防止轻率离婚，有益而无害;2.感情破裂是以马克思主义离婚观为指导，尊重婚姻的伦理本质，具有法律的必然性特点;3.是中国离婚制度破旧立新的产物，也是民事审判工作经验结晶，具有世界领先性;4.符合中国国情，已为人民群众所接受。②而持“关系说”者则认为，1.婚姻破裂为法定离婚理由，是外国离婚立法的发展趋势;2.婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面;3.感情作为人们的一种心理状态，属于精神生活的范畴，不是法律调整的对象，如改为“婚姻关系破裂”，我们就不再是用主观标准评判某一婚姻关系的实际，而是用客观标准来认定它的现状，从而决定应否准予离婚。③虽然在论争过程中，“关系说”被法学界的绝大多数学者所接受，并在专家试拟的《婚姻家庭法》草稿中得到体现，但在全国人大常委会公布的婚姻法修正草案征求意见稿中，采用的仍然是“感情说”。这除了保持法律的连续性和稳定我国社会主义婚姻家庭关系的需要外，也说明如果离婚理由的立法形式不作根本性的改变而仅以“婚姻关系破裂”代替“夫妻感情破裂”作为离婚的法定条件，这在立法上其实并无突破性的进步，上述两种表述并无实质性的差异。④原规定所固有的弊病换一种说法后，仍然存在。因此，笔者认为问题的关键不在于离婚理由是采用“感情说”还是“关系说”，而是在于修改后的离婚理由在实践中是否便于运用、便于操作。具体来讲就是要既便于当事人举证，也便于人民法院裁判，以适应审判方式变革后的诉讼实践。而对于这一点，是论争过程中经常被人们所忽视的。如果我们以现今的诉讼实践来衡量婚姻法确立的这一裁判离婚标准，便可看到其许多不足之处须待完善。

　　我国80年修订婚姻法时，实行的是“宜粗不宜细”的立法指导思想，整部婚姻法的条文规定不仅过于简略，而且也过于原则、过于抽象，缺乏可操作性。反映在裁判离婚理由上，采用的是单一的概括主义立法模式，仅规定了“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”一条，至于如何认定“感情确已破裂”、婚姻生活中出现哪些现象即可认定为“感情确已破裂”，没有规定。这样一条缺乏可操作性的条款，本应对当事人的离婚诉权构成重重障碍，但由于1982年的民事诉讼法(试行)采用的是超职权主义诉讼模式，因此它不仅没有成为当事人诉讼的“绊脚石”，反而方便了当事人诉讼，也就是说实体法规定的不完善被程序法的相应制度设置所补救。按照超职权主义的诉讼模式，“法官在整个诉讼过程中处于主导和支配地位，是诉讼的指挥者和控制者，他主动收集证据，调查案件事实，对当事人的一切处分行为进行审查和干预，当事人在诉讼中完全处于消极被动地位。”⑤在这种诉讼模式下，当事人诉请离婚的行为便显得十分简便，他只需递交一纸诉状，陈述一下要求离婚的事实即可，至于支持其主张的证据的收集、调查这一最让涉讼者耗时费力的行为，则完全由人民法院包办代替了。对此人们形象地称之为“当事人动动嘴，法官跑断腿”。虽然民事诉讼法也规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但同时又要求“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”，而且在1984年8月最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<民事诉讼法>(试行)若干问题的意见》中还特别强调指出:“人民法院收集和调查证据，应当深人群众，依靠有关组织，认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制。”这样，当事人在

诉讼中需要承受的就不再是举证不能的后果，而是诉讼过程的拖延与漫长。当事人的举证责任转由法院承担后，法律条款原则抽象带给当事人的诸多不便也转移给了法院，因为在实践中法院也同样面临着查证的困难。为了正确裁判，法院不得不在法律规定以外对“感情确已破裂”的内涵作出一些解释，创设一些认定的方式方法，被广泛运用于离婚实践的“五看”即是一例。所谓“五看”，也就是法院在判断夫妻感情是否确已破裂时，从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能五个方面所进行的综合分析。但这并不足以制止法律留下的过大斟酌空间所导致的种种弊端，相同的事实，即使是在同一法院，由于由不同的法官进行审理，裁判结果都会迥然不同。这使法律的确定性、公正性价值受到极大影响，为此最高人民法院不得不在1989年底发布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(下文统一简称《意见》)，以弥补法律规定的不足，减少裁判的不公。

　　为了改变案多人少，诉讼拖延的现状，发端于八十年代末的审判方式改革，开始改变法院包揽收集、调查证据的做法，而强调当事人的举证责任，这一举措得到了1991年4月颁布实施的新的民事诉讼法的肯定。其第64条分三款规定:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。这一规定再次表明，在我国举证的主体只能是当事人，在诉讼中当事人必须对自己提出的主张用证据加以证明，如果证明不了，将可能承担败诉的危险。人民法院的主要职责是审查核实证据，只有出于特定的事由，人民法院才依职权进行一定的调查取证活动。这就表明我国的诉讼模式已由超职权主义诉讼模式转为了当事人主义与职权主义相结合的诉讼模式。此时，如果当事人要诉请离婚，就必须自己承担举证证明“夫妻感情确已破裂”的责任，而不可能再依赖法院的职权调查。如果证明不了或证据不充分时，其诉讼请求就不能得到法院的支持。然而，与变革后的诉讼机制相配套的却仍然是条款设置抽象原则的80年婚姻法，它给当事人造成的举证困难是显而易见的:

　　首先，是“感情破裂”的表述所导致的举证责任分配的矛盾。由于感情属于人的主观心理状态，而根据举证责任中的待证事实分类说，感情属于内界事实，它存在于人的内心状态，不能借助人的五官从外部加以观察，因此“一般来说，内界事实比外界事实相较更难以举证或不能举证。因此，凡主张内界事实或状态的当事人不负举证责任。’，⑥原告诉请离婚的理由是感情破裂，这属内界事实，根据这一学说他不应负举证责任;而被告如果不同意离婚，他也必然提出感情并未破裂的理由，这同样属于内界事实，此时举证责任该由谁承担?虽然我国民事诉讼立法没有采用这一学说而避免了自相矛盾，但并不等于实践中不存在这一二律背反的情形。根据我国举证责任“谁主张，谁举证”的分担规则，原告起诉离婚必须提出夫妻感情确已破裂的证据，被告不同意离婚也必须提出夫妻感情没有破裂的证据，在实践中常见的现象是原告主张事实存在的同一证据，也是被告反驳事实不存在的证据，而基于感情的主观性、隐秘性，法院常常陷于二难的境地。

　　其次，是法律条款的原则抽象，所导致的难以举证。因为“在任何实际的诉讼中，抽象的法律事实不会成为证明的对象，成为证明对象的只能是那些经当事人主张后具体化了的事实，即发生在一定的时间和空间的事件或由一定当事人在一定时空实施的行为。”⑦离婚诉讼属于变更之诉，原告必须就引起现存的婚姻法律关系发生变更的情况举证，而按照我国婚姻法的规定，当事人变更或解除婚姻关系的理由只能是“感情确已破裂”，至于其具体的含义究竟指的是什么，法律上没有指明。按照学理上的解释，它指的是:从时间上讲，必须是夫妻感情已经破裂，而不是可能破裂、将要破裂或刚刚开始破裂;从程度上讲，应该是彻底破裂、全面破裂，而不是某些方面的破裂;从现实表现上讲，是真正破裂，而不是虚假的破裂或当事人主观上误认为破裂。概括之，也就是夫妻双方的感情冲突已经是由来已久，积怨太深且无法挽回。很显然，无论从法律上还是学理解释上，这一规定都过于抽象，无法直接证明。因此，在诉讼中当事人只能通过罗列各种自己以为是导致感情破裂的具体事实来证明这一点。但现实的问题是，当事人必须举出多少证据才能达到法律规定的举证程度，不得而知;人民法院究竟需要了解多少事实才能作出对自己有利的裁判，也无从知晓。.虽然在实践中，人民法院运用《意见》的规定进行裁判已有十多年的历史，当事人完全可以依照意见所列举出的事项进行举证，以改变举证的困难，但作为一项司法解释，一般的当事人又从何了解呢?

　　再次，该司法解释本身所存在的不足以及与现有法律的矛盾、冲突使当事人举证时无所适从。即便是当事人了解最高人民法院颁布的《意见》，但由于该

意见存在的不足以及与现有法律的冲突，也常常导致当事人举证时无所适从，这些不足主要有:一是婚前事实与婚后事实相混淆。从婚姻法律理论上讲，导致离婚的理由只能是婚后的或现实的，而不能是婚前的或将来的，如果允许以婚前的事实作为离婚理由，姑且不论其带来的结婚离婚的随意性以及是否符合离婚理论的科学性，仅从当事人承担的举证责任来看就是不科学、不合理的。婚前事实影响婚姻关系的情形有两种，一种是缔结了有瑕疵的婚姻，这应通过宣告无效或撤销的方式解决，而无需当事人按离婚程序举证;另一种是当事人明知彼此存在不适合结婚的情形或一方有过错，而仍与之结婚，如《意见》中的第2、3、6条。这在离婚立法上称为离婚理由的限制，经过一定的年限或一定的肴恕行为后，不能再作为离婚理由提出或丧失了诉权。虽然我国婚姻法没有规定离婚的法定抗辩理由，但也不能因此而置婚姻理论于不顾把两种事实搅在一起。基于此，法律已限制的离婚理由，当事人何从举证?丧失了诉权的当事人，又有何证可举?二是无效婚姻理由与离婚理由相混淆。在《意见》中，有很多属于无效婚姻的情形，如第1、3、4、6条，虽然我国婚姻法没有无效婚姻的规定，但在其他法规中是有规定的，如由民政部发布的《婚姻登记管理条例》第24、25条中即规定:婚姻登记管理机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的，应宣布该婚姻无效。而《意见》第1、3、6条的情形属于有违反婚姻法的行为，第4条属于登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的行为，但按《意见》处理是离婚，按条例处理是无效婚姻，这不仅导致同一违法行为按不同的规范处理后果完全不同的矛盾情形，而且从举证责任来讲，也是彼此冲突的。申请宣告婚姻无效，只需指出存在可宣告无效的事由即可，无需申请人承担举证责任;而按照离婚程序处理，则当事人必须承担举证责任。三是意见中同样存在用语抽象不确定的问题。正是婚姻法规定的原则抽象才导致了《意见》的产生，但在《意见》中，仍有一些属于这类原则抽象的用语，如“未建立夫妻感情”、“难以共同生活”之类的虚拟用语，让当事人难以举证，也让法官断案时难以把握，因而用来补婚姻法之不足的《意见》，不仅没有有效避免法官断案的主观随意，而且还使这种情形得到了延续。而“法律是要求所有的人都严格遵守的行为准则。如果法院办一个案换一个标准，这将经常性地导致对当事人适用法律的不平等。”⑧同时也造成当事人举证的因人而异，无所适从。

　　为了方便当事人举证和人民法院作出正确裁判，必须对我国婚姻法裁判离婚的理由加以完善。这主要涉及两个问题:一是在立法原则上，是采用“感情确已破裂”还是“婚姻关系破裂”;二是在立法形式上，是采用概括式规定还是例示式规定。关于第一个问题，笔者认为尽管“感情破裂”的表述存在许多不足之处，但“婚姻关系破裂”的提法也并非尽善尽美，虽然衡量的标准是由主观变为了客观，但这一标准也同样是既原则又抽象的，在审判实践中并不比“感情破裂”好把握，这在一些国家的审判实践中已得到了证明。例如在美国，实行无过错离婚的一些州仅以“无法共同生活”作为离婚的理由，这属于客观性标准，但“最大的问题是这一概念本身不清楚。……仅以无法共同生活为离婚理由的做法只不过是建立于法律上的一种虚构。”⑨而且，如果再联系我国“感情破裂”原则产生的历史背景以及立法上的一定前瞻性等综合加以考虑，则不难看到“感情破裂”原则确实有其存在的合理性。至于其本身存在的缺陷，则可通过立法技术的改进来弥补，也即可在这一概括性规定之下列举若干认定的情形，使法律规定的主观性、原则性用语被客观化、具体化的规定所解释，达到主观与客观的统一，原则与具体的融合的效果。

　　关于第二个问题，在裁判离婚的立法上，有关离婚理由的立法形式有列举主义、概括主义和例示主义三种。列举主义，是由法律逐一罗列准予离婚的各项理由，符合其中之一者，当事人得提出离婚之诉;不符合者，不得提出。这种立法形式尽管明确具体，便于诉讼和裁判，但难以适应复杂多变的社会现实，且还会导致对离婚自由的限制。概括主义是只对裁判离婚的根据作简单的抽象的概括性规定，而不涉及具体的离婚理由，属于何种情形允许离婚，由法院作司法裁量。这种立法主义面对日新月异的现实生活有“以不变应万变”的效果，但容易导致当事人难以举证和法院司法裁量权的过度伸缩与扩张，同时也为当事人轻率离婚找到借口。例示主义是一种混合型的立法形式，即法律既有相对抽象的概括性规定，又列举某些重大的离婚理由。这种立法形式正好可以弥补上述两种体例的不足。我国现行婚姻法采用的是第二种立法形式，对于其存在的不足已有许多文章作了分析，本文也已从举证责任的角度对其进行了探讨，因此修改后的婚姻法应采用例示主义的立法形式，已成为婚姻法学界较为普遍的共识，但对于究竟哪些理由可以作为列举的事由，则看法不一，有的认为应尽可能详尽，使法官有具体的裁量依据;有的认为，不必事无巨细详细列举，法律不可能穷尽所有的离婚理由。⑩笔者赞同后一种看法。在立法技术上，具体性规定与原则性条款一直是一对矛盾统一体，“正如德国法学家拉仁兹所说，‘一条具体的法律规定总难免存在漏洞;而且，它愈是规定得具体，则愈不全面。’而适度概括方法的优点在于，通过这种方法制定的法律规范，能够把实践生活中所出现的形形色色的问题包罗其中，从而使法律规范尽可能少地出现漏洞。”⑩因此，立法者必须在两者之间找寻一平衡点，而平衡的基点正是例示主义立法模式。就我国现行婚姻立法而言，把婚姻法的概括规定与《意见》的具体规定(删除了其中的问题条款以后)相结合，是一条极为便捷的立法之路，这既保持了法律的连续性、稳定性，也赋予了法律以可操作性以及一定的灵活性，从举证责任的角度讲，也便于了当事人举证，法院裁判。