试论商标法第三次修改意见稿内容评析

　　论文摘要　针对现行商标法下商标确权程序繁琐导致效率低下、恶意抢注情形严重、异议程序常被滥用、商标侵权处罚力度不够等情形，国家工商行政管理总局于2003年启动了《商标法》的第三次修订工作，国务院法制办于2011年9月2日公布了商标法修订草案征求意见稿，这次的修改草案作出了40余项左右的改动。以下对仅对该意见稿的部分重大修改内容进行评析，并提出自己对商标法修改的看法和立法建议。

　　论文关键词　商标法修改　确权程序　著名商标　立法建议

　　在我国大力倡导知识产权战略的背景下，商标法的第三次修改，相比于前两次修改，主旋律已经由“被动变为“主动”。完善商标立法是一个漫长的过程，商标法制定与实施的好坏，不仅关乎到商标权人的利益，而且和消费者的利益也息息相关。针对商标法第三次修改的内容，学者们引发了热议。以下笔者仅从几个重要的修改入手，探析本次商标法的修改

　　一、修改意见稿的几大亮点

　　（一）修改意见稿体现了法律内容的时代性
　　首先，意见稿扩大商标注册范围，允许将“声音”注册成商标。过去，我国立法将可视性要素定为商标的一大要素。但是事实上，商标发挥区别作用未必都要通过视觉，对于人的生理来说，视觉刺激固然很大，但听觉的感知能力也同样不可小视。在国外被消费者熟知的诺基亚、英特尔等特有的声音标志已经在美国、新加坡等国家成功获得注册。我们可以预知，未来在我国以声音标志来区分商品和服务的现象必然也会大量存在，该修改意见使商标法更加适应时代要求，具有前瞻性。
　　其次，此次意见稿规定：“商标注册申请等有关文件，可以以纸质书面方式或者电子方式提出。以纸质书面方式提出的，应当打字或者印刷。”确立网上申请制度有利于适应信息时代要求，也有利于提高商标申请注册的效率，在这里我们看到了通过修改法律规范的方式来弥补法律滞性后的缺陷。
　　最后，首次允许“一标多类”的申请。由于目前我国已然成为商标大国，一个商标标识的往往不是标识同一类别的商品，允许一个商标一次申请标识不同类商品，这既有利于商标行政机关有效开展商标审查注册工作和管理工作，减少过长的商标确权程序；也有利于对商标权人权利的保护。
　　(二)修改意见稿加大了对商标侵权行为的打击力度
　　首先，修改意见稿扩大了商标专用权的保护范围。将《商标实施条例》中的侵权行为以直接列举的方式规定在修改意见稿中。如：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢使用，误导公众的以及故意为侵犯他人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的等。这样使这两类侵权行为的界定在实践中更容易被采纳、操作。
　　此外，意见稿中规定：“将他人驰名商标作为企业名称中的字号使用，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，商标所有人可以向法院起诉，也可以请求省级以上工商行政管理部门处理，要求责令停止使用该企业名称或者责令办理企业名称变更登记”。本次的修改草案正是将近年来司法审判中出现较多的新的侵权行为采取上升或直接增加的方法，使其在商标法条文中得以规定，这些上升或直接增加的新规定通过商标法的修改得到了法律地位的提升，使得商标法加大了对侵权人的打击力度，保护了商标权人的应有权益。
　　其次，修改意见稿加大了商标侵权行为的行政处罚力度和损害赔偿责任。即规定了对五年内实施两次以上上商标侵权行为的，应当从重处罚，以及在权利人因被侵权所受到的实际损失，或者侵权人因侵权行为所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。相比之下，与目前商标法50万元以下的罚款更有利于保护商标权人的合法利益以及减少商标侵权行为。
　　同时，该条修改还增加了注册商标专用权人请求赔偿时，应当提供此前三年内使用该注册商标的证据和其他相关证据。该项内容的增加有利于解决目前商标法的法律实践中这样的情况：即有的所谓商标被侵权人即使不使用该商标、也没有对该商标的商誉积累做出任何贡献，根本没有（也不可能）遭受任何损失，却通过商标侵权赔偿的第二种计算方式索取巨额赔偿的现象。这样的补充设计有利于减退商标抢注者抢注商标的热情，商标欺诈（或敲诈）行为也会减少，另一方面也有利于鼓励商标权人积极实际使用商标，使商标真正发挥其功效。
　　(三)修改意见稿对商标异议程序进行了完善
　　基于目前商标确权工作中待审案件积压量大、周期长，特别是商标异议案件审理程序过于复杂，恶意异议人的情况不断增加，商标法的第三次修改就针对该问题进行了一下立法完善：
　　一是将依商标相对理由提起异议的主体仅限于相应的商标注册人或在先申请人，而不是任何人都可以提起商标异议；二是对于异议理由提出限制，即必须是认为违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第三十三条、第三十四条规定的，才可以向商标局提出异议；三是取消商标异议复审程序（修改法前已经进入异议复审程序的，予以加快审理），意见稿规定，对初步审定、予以公告的商标提出异议的，如果商标局认为异议不成立，便核准注册，而异议人如果不服，可通过评审程序，对已经注册的商标提出撤销申请，而不能向商标评审委员会提出异议复审程序。通过以上对商标异议程序的修正，既适应我国的国情也符合国际上通常做法。

　　二、修改意见稿存在的不足

　　（一）修改意见稿中涉及到的著名商标问题
　　“著名商标”是我国出现的特有现象。自从我国加入世贸以来，政府开始从法律上引导企业创立驰名商标，但是我们发现目前导致我国遍地是驰名商标，但鲜有在国际市场中有竞争力的商标。这其中不乏政策引导上的偏失，特别是地方上的著名商标评选。目前，中国绝大部分省份都颁布了“著名商标认定和保护办法”，但这些规定普遍存在着保护水平过高，认定方式存在弊端等问题，对企业的发展和政府的管理带来不利的影响。而本人认为此次修改规定“著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理”在一定程度上更助长了这种风气。
　　在《商标法》第三次修改之际，本人认为应进一步完善著名商标保护制度，修正著名商标保护中的异化现象，使之回归立法的本意。可以由国家工商行政管理总局制订《著名商标认定和保护办法》，明确著名商标的保护目的，确定著名商标认定的基本原则和认定条件（参考因素），规范著名商标的认定程序，限定著名商标的效力范围，作为著名商标保护的统一规范。
　　（二）恶意抢注范围方案二扩大的不科学
　　虽然目前商标抢注行为越来越严重，而商标抢注纠纷接连不断，但是意见稿中在制定恶意抢注范围方案二中规定：“申请商标在相同或者类似商品商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者相似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。”对于这一规定，笔者认为在开放式规定下只要是明知他人商标存在的情况下，申请注册商标均视为恶意注册，尤其是以地缘关系推定其应知他人商标，对使用未注册商标人保护范围过大，更不利于鼓励市场主体积极申请注册商标，而在实践中对地缘关系如何确定也缺乏判定依据，实践操作困难。所以本人认为方案一更科学合理，也具有可操作性。

　　三、商标修改的立法建议

　　（一）对商标法第一条和第三条予以修正
　　第一条中“保护商标专用权”的表述本人认为，商标权是一系列权力，包括商标使用权、禁用权、标记权、续展权、处分权和异议权等，商标专用权其实是禁用权的另一种表述，禁用权虽然是商标权中最重要的内容，但绝非商标权的全部。而在第三条中表述的是：“经商标局核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”似乎是指商标法保护无法及于那些未注册商标。对于注册商标来说，“商标专用权”或是“商标权”，但对于未注册商标而言，根据该条规定就不享有“商标专用权”，但是我们发现，商标法对“驰名商标”和“著名商标”的保护，也说明商标法在一定程度上对未注册商标也是给予保护的。因此笔者建议将“商标专用权”改为“商标权”似乎更有法律意义。
　　（二）肃清商标领域范围内的不正当竞争
　　随着市场经济的深入发展和市场竞争的不断加剧，商标领域出现了大量新形式的不正当竞争行为，特别是以不正当目的和手段注册商标，阻挡他人正当使用商标，以进行商标权的买卖，大发横财；甚至利用注册商标的排他权和禁止权，通过敲诈该商标商誉的创造人，索取高额（有的达到上亿元）的经济赔偿，牟取暴利的行为，有愈演愈烈之势。
　　所以笔者认为有必要在修改商标法时，对商标申请在先原则进行全面的审视并加以调整和完善，将诚实信用作为商标申请和使用的兜底性条款，进一步加强对商标正当使用的保护，促使商标当事人认真理智的审视自己的商标使用和申请注册行为，尊重他人正当使用商标的权利，制约和消除大量盲目注册商标的现象，以进一步实现实质上的公平。
　　（三）建立清理“垃圾商标”的制度
　　针对近些年来，中国商标领域大量出现的“垃圾商标”，笔者建议制定有效的清除规定，以消除其对商标领域造成的严重“环境污染”。商标垄断性的排他权，在市场经济运行的轨道上就如同瞬间增加了巨大数量的各种车况的机动车，其中包括大量抛锚的车辆，后果可想而知。修改商标法要有适当的前瞻性，“垃圾商标”是已经露出端倪，并将造成重大危害的“堰塞湖”，应当尽早采取措施，否则将很被动。这方面我们也可以借鉴国外法律对清理“垃圾商标”的相关规定。

　　四、结语

　　以上是笔者所认为的在本次修改草案的内容评析。通过本次的研究，一方面，笔者发现，经历了近三十年的发展，我国的商标法制建设取得了瞩目的进步，立法技术更趋成熟，法律条文更加完善，另一方面，我们知道法律条文的效果更大程度上取决于法律在具体实践中的运行，为了使商标法第三次修改后的内容能够更好的发挥作用，这就需要我们商标法中涉及的经营者、商标行政机构和司法机构及其工作人员能够在今后的法律适用过程中，持更加谨慎的态度，认真贯彻落实，以实现商标法的初衷价值和立法宗旨。