法律推理模式思考分析论文（共3篇）

第1篇：中国特色检察制度下检察官法律推理的几点思考

　　有关法律推理的定性问题历来在法理学、法哲学领域存有争议，张保生教授在对沈宗灵、张文显、解兴权、史蒂文·J·伯顿和尼尔·麦考密克等学者关于法律推理的定义分析比较后，认为“法律推理是特定主体在司法实践中，从已知的法律和事实合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动和制度实践。”[1]就历史沿革而言，法律推理是从思维方法到制度实践到司法文明的一个转变过程，不管是社会主义法治理论中还是西方法学理论均不否认“在法律执行和适用中法律推理占有显著地位”[2]。经典理论都认为检察官是适格的法律推理主体。

　　一、中国特色检察制度下检察官在法律推理主体系统中的角色

　　在我国权力架构语境中宪法将检察机关定位为国家的法律监督机关，并有《人民检察院组织法》[3]等明确其根本职责就在于通过强化法律监督，维护国家法律的统一正确实施，保障在全社会实现公平和正义。这就导致在检察机关中，作为具体实施者的我国检察官，不同于西方的检察官，尤其是英美法系的检察官，这也导致在我国诉讼活动中的检察官的法律推理，不同于西方的检察官。从社会主义法治理论而言，检察官作为法律推理的主体是适格的，其具备当前学界关于法律推理主体的一般特征。

　　从宏观而言，我国的检察官在现实中属于公务员法涵盖的公务员，在法律关系中属于将法律适用于他人的主动执法者。同时在我国，检察官又属于法律共同体的成员，但检察官所处的位置具有特殊性，检察官行使职务犯罪侦查权时更像刑事警察，行使批捕权时则更像法官，行使公诉权时又更像西方的政府方律师，而基于现行宪法上的法律监督权中的诉讼监督权，检察官更被理论学界定性为更像法官之上的“法官”。检察官权力的合法性来源于宪法、法律的赋予，法律和宪法的权威自然也就赋予了我国检察官地位的权威，地位的权威在诉讼活动中又以检察官的权力体现出来。从职业行为法上的要求来看，我国检察官和法官的要求相近；从宪法定性上来看，检察机关的法律监督机关的角色重于司法机关的角色；从检察职能和检察业务看，诉讼监督的地位比较超脱，检察官的中立客观性显而易见。

　　从微观上而言，我国的检察官拥有批捕、量刑建议、诉讼监督等权力，其无疑是将部分属于经典的法官裁量权前移；此外，检察机关也和审判机关一样，也会做出可能限制司法者裁量的司法解释、在证据的固定、采纳、排除上拥有较大的自主权，对犯罪嫌疑人的羁押也可以通过检察建议、纠正违法通知书等进行干涉。在中国的司法实践中检察官在诉讼活动中特别拥有的侦查监督权，使检察官甚至早于律师介入案件，和律师一样时常承担着直接参与实施调查、法律适用方面的工作（如检察官刑事案件中的提前介入），在侦查机关进行刑事侦查的阶段，检察机关的职责是监督侦查机关侦查工作的客观公正性，对于侦查机关放纵犯罪或者是侵犯犯罪嫌疑人权利的行为给予纠正和制止。在侦查阶段，检察机关具有一定的裁判功能，虽然力争中立，但不可否认这些权力都在一定程度上会影响当事人各方的诉讼结果。在庭审对抗中检察官和律师一样是主要的法律推理主体，一般公诉人都会在庭前制定较为详细的控诉策略，而且在我国庭审实践中，检察官在大多数案件中占据主动引导地位。在知识结构、实践经验和思维品质上也接近法官和律师群体，统一司法考试和各类检察官执业行为法也保证了我们检察官一般拥有较高的素养。

　　二、中国特色检察制度下检察官法律推理的特点和存在的问题

　　中国特色检察制度和检察官制度，造就了我国检察官法律推理的特点，这些特点大致表现如下：

　　（一）混合的法律推理方式与推理立场

　　1.立足司法三段论又不限于司法三段论。从法律思维模式而言，我国是成文法国家，在《刑事诉讼法》等法律中，又将检察机关定性为司法机关，要求包括检察官在内的司法者依法办案，不容许出现英美法系式的判例法，我国的司法者狭义的法律推理的模式只有一个演绎模式，即人们常说的大陆法系司法三段论。其基本内容是：大前提是成文法条文（T），小前提是案件事实（S），如该案件事实（S）能够被归入大前提法律条文（T）中的法律构成要件，则对该案件事实（S）就可以适用大前提法律条文中的法律效果（R）。其简约模式是[4]：

　　T→R（对T的每个事例均赋予法律效果R）

　　S=T（S为T的一个事例）

　　S→R（对于S应赋予法律效果R）

　　经典教科书认为三段论的思维模式可以有效排除司法者的主观臆断，是典型的法律推理，在我国法律体系中该三段论被演绎为“以事实为依据，以法律为准绳”，但根据我国检察官在落实法律关于“以事实为依据，以法律为准绳”的要求，进行法律推理时所体现的诸多思维模式上的特点，笔者认为我国检察官的推理模式立足于三段论又不限于三段论：其一表现在检察官对于小前提的提炼具有很强的主观性，在提炼小前提的过程中，对事实的认定所需达到的“内心确信”，在中国特有语境下，受到现有的政治需要、人民期待等外在因素影响；而对于和小前提相关的非法证据排除、疑罪从无或从轻的部分，检察官基于法律监督者的立场而具有很大的自主权，这其实与经典三段论的期待有很大的出入。其二，中国的检察官和其他司法者一样的学习培养模式，造就了检察官在法律推理中也很注重“经验”[5]，办案要发挥经验作用是我国检察官不成文的要求，这其实就是类比推理，类比推理对于办案经验丰富的检察官而言是一种经常使用的思维方式，也是他们处理一般案件最便捷和广泛使用的思维方式，而类比推理却肯定不是经典的司法三段论推理。

　　2.法律监督者视角下的独特法律推理立场。如上文所述，我国特有的检察机关形成机制，最后造成了检察制度和检察官在司法格局中，较多以法律监督者的身份出现，而不单纯以公诉人的身份。通俗的讲，审查起诉在我国特色检察制度体系中，只是检察官行使法律监督职能的体现形式之一，这就从根本上影响了检察官法律推理的方式和立场。我们以刑事诉讼中的公诉为例，在案件庭审中检察官列席于公诉席并以控方（检察官、原告或律师）角色参与者庭审证明犯罪指控，但法律监督者角色使检察官在刑事诉讼中不同于一般的单纯起诉人或者刑事自诉人，而是代表了社会公益和正义的客观立场起诉犯罪，不存在角色个体的私利。因此我国检察官在刑事诉讼中不同于英美法系中仅承担控诉职能的检察官，而是保证法律客观、公正执行的监督者，这种角色定位保证检察官是从国家法律严格执行的角度来审查案件，即以运用法律的思维方式三段论为基础，进行法律推理判断案件、指控犯罪、审查案件裁判结果，这明显不同于西方检察官的法律推理中的主体地位类似于律师的定位，这种法律推理的立场混合了英美法系检察官、律师、法官的立场地位，是一种中国特色检察制度下特有的立场。

　　（二）我国检察官在法律推理中存在的问题及其原因

　　1.我国检察官在法律推理中存在的问题。目前我国现有检察官15.8万人，检察官的数量基本满足当前检察工作的需求，但这些检察官整体素质尚不高，大部分属于上世纪接受的法律教育或者在职法律教育的检察官，由于当时法学教育体系尚未完善，很多办案多年的检察官对法律推理及其理论陌生，凭经验审查案件较多。笔者曾就法律推理的知晓度，向原所在单位的青海某州检察院的25名本次入员额的检察官进行了调查，发现其中88%的人不知实质的法律推理为何物，对办案的理解限于落实《刑事诉讼法》关于“以事实为依据，以法律为准绳”的要求上，在维护地方稳定这一问题部分，检察官的思维还停留在上世纪“基本事实清楚，基本证据确实、充分”严打思维中。在笔者翻阅的大量文书中经常看到“于法无据”、“没有直接证据”等武断性言语，其法律推理的思维方式还停留在事实与法律一一对应的状态，对于一些证据的运用和排除也很武断，在办案中对当事人也缺乏基本的说理释法。而这一切不得不说都与他们没有系统学习和恰当应用法律推理思维有关。

　　2.我国检察官法律推理中存在问题的原因。不可否认，我国检察官法律推理在检察工作中缺失是多方面原因共同结合的产物，笔者认为可以概括为以下三个方面。其一，我国各个司法环节中的公权力之间分立和制衡的界限不是很明晰。就刑事诉讼而言，侦查机关、检察机关、审判机关之间相互配合的意味，在实践中浓于相互分工和相互制约，检察机关宪法上法律监督机关的定位，也影响其公诉职能的发挥。由于我国检察机关是上下级领导关系，检察机关内的检察官法理推理，实质上也受上级机关和单位领导意志的左右。其二，我国是成文法国家，法制史上学习大陆法系国家的成文法传统较多，而且实践中大量的司法解释等制约了检察官主动法律推理的主观意愿。其三，当前检察机关内部的培训都以法律知识培训为主，对检察官的法理学、法哲学素养培养不够，检察官内从事法学研究的人员的研究注意力也大都不在法学基本理论内，检察官整体忽视法律推理的系统养成，许多检察官还对法律推理的理论和方法存在认识上的误区。

　　三、加强法律推理在今后检察官工作中的运用对策

　　在诉讼程序中法律推理的理论与方法对于完善我国司法制度、提高立法水平、提高法律职业者的法律思维素养意义重大。也对改变我国长期的重打击犯罪轻保护人权的刑事司法理念有启示意义。较强的法律推理能力对于作为我国法律职业共同体中重要组成部分的检察官是不可或缺的。针对我国检察官如何具备法律推理能力和真正成为庭审中的法律推理主体，笔者认为有如下几个方面或是路径。

　　（一）从立法层面解决系列问题

　　从立法层面，需要落实以审判为中心的诉讼制度改革理念，修改《人民检察院组织法》、《检察官法》部分内容。

　　随着新一轮司法改革的深入，全国人大已经在讨论修改《人民检察院组织法》与《检察官法》。修改《人民检察院组织法》与《检察官法》首先应响应十八届三中全会关于司法改革中员额制的号召，缩减非检察业务检察官的数量，建立符合实际的检察官权力、身份、监督保障机制，逐步将检察官的主要工作力量转移到诉讼业务上来，特别是公诉业务上。其次，以《检察官法》的修改为契机建立有别于一般检察人员的职业保障机制，特别是工资收入保障机制。再次为保持目前检察官队伍的稳定性和连续性，建议在本次修改草案中进一步细化有关规定，加强对检察人员的身份保障，非因法定事由、非经法定程序，检察官不得被免职、降职、减薪、辞退或者处分等，同时明确检察人员不得从事行政执法（维稳）、招商引资等非司法活动。笔者建议比照我国台湾地区建立训练、进修、保障等事项，实施检察官和法官同质养成和保障制度以及检察官和法官互调的培养机制。检察官的资格首先应限制在受过高等法律教育本科以上（改革目前不限专业只限学历的规定），检察官的选拔应注重对专业实务工作经验和良好的品德。其次，检察官在进入检察院工作之前应在省级以上检察官学院经过不少于1年的学习和实践。经过专业培训、实习合格者，到基层检察院任助理、检察官，期限为5年，期满合格者转为实习检察官，为期1年，均可独立办案。实习检察官经员额制考查合格者，再晋升实授检察官，享有终身检察官职务保障。担任基层法院检察官8年以上者，才能升任主任检察官。如要升任省级及以上的检察官，须有平均16年以上的基层任职资历。以严格的准入门槛达到检察官的精英化，以精英化换取高质量的职业保障。对于入职后的检察官要制定较为完整的在职教育制度，定期轮训。在法律职业教育的任何阶段均要特别注重对于法律推理理论的学习，养成实质的法律推理思维。另外还有一个方面就是对检警关系、检法关系作出明示，改变目前警察实质权力大于检察官的畸形模式，也从根本上检讨改变目前诉讼监督机制落实中干涉法院独立审判的畸形状态，共同构成在以审判为中心的诉讼制度改革理念下，较为完整且符合法律推理实质要求的检察制度与检察官制度。

　　（二）在司法实践和检察制度改革中将检察官的权力和权限规范化、明确化

　　作为成文法国家，我国在国家层面可以借鉴德国、法国等国家的做法，将检察机关、检察官的权力和权限法律明文化，不能依据现有宪法中法律监督原则无限制扩充检察监督权，使检察官回归检察职能。将检察官权力和权限法律明文化，采用权力清单的模式是一个不错的选择，权力由人民赋予，检察官只能在明确的权力范围内行使职权，法律明确规定上级指令权的行使范围，指令的发布以合乎法律和法律推理的思维方式为基本前提。权限明文化对检察机关及检察官自身而言，既能够有效防止检察权的无限扩张，又有防止其他主体对其权力行使进行干涉，为检察官法律推理提供统一标准；对犯罪嫌疑人、被告人而言，对检察官权限的了解，有利于其在刑事诉讼中对自身各种权利的保护；对社会公众而言，能形成对检察事务的有效社会监督。对于实质上落实以审判为中心的诉讼制度改革意义重大。

　　（三）以完善人才队伍建设机制推动检察官素质的养成

　　由于目前彻底改变检察机关存在的体制问题，存在诸多不能仅靠法律就能解决的问题，可以依据检察官的自身特点，从进一步加强检察官人才队伍的建设方面进行突破。首先，可以趁本次司法改革之机从拥有较熟练法律推理能力的优秀律师和具有法律职业资格的法学学者中公开招录选拔检察官。其次，加大法律专业技术人才工程建设，利用培训中心平台，聘请资深熟练法律推理的检察官、学者、教授开设法律推理专题讲座，现场指导，发挥教学相长优势，尊重人才成长规律，切实营造法律专业人才脱颖而出、体现实质法律推理思维的优秀说理释法型公诉文书、精品案件不断涌现的制度和氛围；积极培养、发现优秀法律推理人才，适时调整部门结构，优化岗位配置；推动人才发展培训计划取得实效，提升青年检察官的法律推理能力。最后，注重检察官执业行为素质的培养和公正执法、司法的形象，提升检察机关司法公信力。

　　中国特色的检察制度和检察官制度，造就了我国检察官不同于英美法系的检察官法律推理的思维，这是一个制度事实，也是一个现实存在，但不能否定我国检察官作为一种特有法律推理主体的存在。此外，正是由于我国尚处在全面建设法治国家的阶段，检察制度体系在改革、检察官制度体系也在改革，检察官法律推理问题也面临相应的改变，以“审判为中心”诉讼制度改革理念为指导，注意内外建设相结合，从立法上健全相关制度保障体系，从法律层面到制度层面来保障检察官的职业权威，通过权力清单等制度回归检察官公诉职能本位，从检察队伍建设的角度通过教育培训方式，培养新一代检察官法律推理的思维方式的养成是一个不错的路径选择，也是当前检察改革所应注意的理念。

　　作者：马连龙

　　第2篇：案例指导制度的法律推理模式及完善

　　一、案例指导制度简介

　　（一）我国案例指导制度概述

　　1.概念。案例指导制度，是指最高人民法院确认、发布一些已经发生法律效力的案例，将它们作为指导性案例，各级人民法院在审判过程中出现类似案件时，以这些发布的指导性案例作为审判指导，参照它们进行判决的制度。

　　指导性案例的发布主体包括最高人民法院、最高人民检察院和公安部三者，本文仅就其中最高人民法院发布的指导性案例为对象进行探讨和研究。

　　2.现状、适用原则及条件。2010年11月，最高人民法院制定颁布《关于案例指导工作的规定》，正式建立案例指导制度。截至2015年11月28日，最高人民法院累计发布了十一批共56个指导性案例。2015年6月2日，最高人民法院公布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步明确指导性案例的标准、推荐主体和程序。总体来说，案例指导制度的落实情况基本符合其设立的初衷，但现阶段在司法实践中发挥的作用较为有限。就我国的司法实践和司法导向来看，仍具有良好的发展前景和完善价值。

　　从性质上来说，案例指导制度仍属于创新型法律适用制度的范畴，其适用条件包括以下两点：制定法规则模糊或存在多种解释；存在与系争案件相对应的指导性案例。当系争案件所涉的法律规则规定不明，采用其他补充解释又不能完全得以确定时，指导性案例作为最高法根据社会发展和司法实践的迫切需要而发布的范本性案例，实质上是法律解释后的二次补充。

　　适用中，以遵循指导性案例为原则，以排除指导性案例为例外。这一方面明确了指导性案例在解决类似案件时“应当参照”的地位，肯定了案例指导制度的实践价值，另一方面也留有余地，在遵循指导性案例明显不符合待决案件的社会现实和法律精神时，也应当排除其适用。

　　3.案例指导制度的现实意义：

　　（1）统一法律适用标准，实现同案同判。案例指导制度的出现使得对某类案件的裁判导向更具体、有针对性，对于统一司法尺度，真正做到同案同判发挥了巨大作用。

　　（2）弥补制定法的空缺，确保争议解决。制定法范围本身的有限性决定在法律适用的范围内必须对其作出符合社会要求和法律精神内核的解释或采取其他漏洞补充方法，而案例指导制度即为一种相对稳定又不失灵活的漏洞填补方式。

　　（3）规范法官自由裁量，防止司法扩张。在法律空缺时，相较采取法解释学的方法对法律漏洞进行价值补充或漏洞填补而言，在案例指导制度下，法官审理复杂疑难或新类型案件时受到同一的指导性案例的制约，限制自由裁量过度导致的审决偏颇，并对法官的说理论证提出了更高要求，以上均有利于保证案件的公正审理。

　　（4）提高司法实践效率，减少难案延拖。最高人民法院颁布的指导案例多为争点较多或定罪模糊的典型案件，这类案件本身在裁决时存在较大的难度，在当前案多人少，法官工作压力大，案件拖沓积压的背景下，指导性案件实质上简化了法律适用的过程，同时对办案效率具有积极作用。

　　（二）与国外相关制度的对比研究

　　（注：虽然我国的案例指导制度与两大法系均存在着以上的明显差异，但不可否认我国的案例指导制度仍是借鉴两大法系经验并且结合国情适度折中后的成果。）

　　二、法律推理视角下案例指导制度的原理

　　（一）案例指导制度下的法律推理思维模式的转变

　　1.我国传统的法律推理思维模式。我国作为传统意义上的制定法国家，法官在适用法律做出判决时主要运用司法三段论的形式，即在查明分析具体案件事实的基础上，以完整的制定法规则为大前提，以案件真实为小前提，通过涵摄的方式，形成裁判结论。三段论法的简洁表达方式为：

　　T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）

　　S=T（S为T的一个事例）

　　S→R（对于S应赋予法效果R）

　　2.案例指导制度下法律推理的思维模式。在案件指导制度下，虽在方式上仍需遵循三段论的模式，但更多地关注作为指导性案例的源案件与待决案件之间的互动关系，具言之，法律推理的思维模式为：

　　大前提：完整的制定法规则+指导性案例

　　小前提：案件事实

　　→裁判结论

　　在进行案例对比和情势权衡后，若待决事实符合援引指导性案例时，不仅要参照指导性案例明确的裁判要点和裁判理由，还要参照指导性案例的基本案情以及裁判结果。此外，根据最高法院《关于案例指导工作的规定》的相关内容，司法裁判的依据是法律和司法解释，指导性案例所确定的裁判要点在被参照时应当在裁判文书中作出说明论证并加以引用。由此可见，指导性案例的效力虽明显次于制定法规范和司法解释，但在处理待决案件的过程当中，其所用仍应被归于赋予法效果的大前提当中。

　　（二）推理方法运用

　　1.类比推理。类比推理是案例指导的逻辑基础，“类比推理又称类比法或类推法，它是根据两个或两类对象的某些属性相同或相似，从而推知它们的另一个属性也相同或相似的推理。”作为案例A的指导案例与作为案例B的待决案件法律模式相同，具有形式和实质的双重相似性，在分析指导案例处理原则的基础上，使得待决案件同作为源案件的指导案例得到同样的处理，这体现在两个案件的推理过程体现高度的融贯性。

　　2.演绎推理。演绎推理是由一般到特殊的法律推理，在结构上表现为三段论的形式。我国作为成文法国家在司法实践中不论法律推理还是法律论证阶段，演绎推理都是主要司法逻辑形式。案例指导制度的意义在于大小前提之间适当的关系已由源案例解决了，所以待决案件在具体操作中只要明确表述出目标案件中真实的小前提，即可直接根据源案件的演绎推理过程得出判决结果。由于指导性案例在我国并不具有法源的地位，所以目标待决案例的最终形成的判决书依然必须按照法律规定进行演绎推理，仍就案件事实和所适用的法律进行罗列和分析，仅在有关设证推理，即找法和释义的方面参照了指导性案例。基于此，在适用法律裁判案件时，演绎推理仍处于宏观构架的位置。

　　3.归纳推理。归纳推理强调的是“从特殊到一般”，即从各种对象中总结出其中的共性。在我国，归纳推理仅作为演绎推理的围观补充形式发挥作用，即对大量的案例进行归纳，找出此类案件所普遍适用的规则，再依据此规则进行演绎推理。在这种意义上，归纳推理在我国价值主要是通过司法解释或法官经验积累，提高大前提的保真性，在案例指导制度下主要体现在提高指导案例本身的可靠性。

　　三、案例指导制度的完善

　　（一）推理过程

　　1.为完善案例指导制度下法律推理模式，必须提高相似性识别技术和区别技术，明确判定同类案件的倾向性标准，为法官在实际践行案例指导制度提供更为细化的程序和规范，同时提高法官素质尤其是法律分析推理的能力，在面对复杂疑难或争议较大的案件时，充分利用现有指导案例资源。

　　2.借鉴英美判例法有益经验。英美法系向来将判例作为法源和裁判依据，运转顺利且经验丰富，我国案例指导制度虽与英美法系判例制存在着诸多不同，但其中仍有很多相通之处，在确定指导案例与待决案例之间的关联关系和类比推理程序的具体运行方面，均能为我们提供有益借鉴。

　　3.综合运用其他学科知识。在案例指导制度下法律推理的过程中，不仅要结合现代逻辑学的知识补充现有司法推理形式的漏洞，在推理大小前提确定和类比时同类案件评定时要充分发挥语用学和社会学的作用，使推理结果更具有效性。

　　（二）配套制度

　　1.利用现代信息技术，建立全国指导性案例数据库和案例检索系统，对指导性案例进行科学分类，确保准确及时地查找和适用案例。推进指导性案例库建设，搭建全国统一、便利的案例检索技术平台；改进法律数据库建设，在具体法条后标注相关的指导性案例。

　　2.完善选编，增加指导性案例数量，定期清查。具有发布指导性案例权利的主体应当紧密观察社会现状和司法实践，明确选编条件，对符合要求并对司法实践具有指导意义的案件及时归纳分析，将具有典型意义的案件定义为指导性案件。对于不符合社会价值、所依据的法律已变动，或由于其他原因导致在实践中已经没有意义的指导性案例及时清查废止，保证体系精炼。

　　3.明确指导性案例的效力，提高案例指导制度的认同程度。指导性案例的性质和地位不明以及制定法传统下思维模式固化限制了案例指导制度作用的发挥，首先，应当明确其效力，使法官在运用时更好地把握推理论证的方向，其次，建立相应的监督和激励机制，调动各级法院和广大法官编写和运用指导性案例的积极性，保障指导性案例的准确应用，提高指导性案例的执行力。

　　作者：刘雨薇

　　第3篇：中国古代法律推理大前提的构建

　　法律推理是法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实、并在案件事实基础上寻找可适用的法律规范，进而导出判处结论的思维活动。法律推理作为法官裁断案件的方法论，不可能脱离法律制度和法律文化而独立存在。中国古代文化语境中的情、理、法具有各自独特的含义和关系，它们在中国古代法律推理中呈现互相交织，以及总体偏向实质性的特点，古代司法官在法律适用过程中，在构建法律推理大前提时，并不是简单地去寻找、发现具体的法律规范并加以援用，而是将具体的法律规范抽取出来，将它与天理、人情放在一起进行权衡比较，使上不违天理，下不悖人情，尽量使这三者达到和谐统一，让自己的判决在当时的情境下具有合法性、正当性。

　　一、中国文化语境中的情理法

　　将情理法置于中国文化语境中来考察，有利于把握情理法的文化本质及其相互关系，而且这也是理解中国古代法律推理特征的一个关键。

　　（一）情

　　中国法律传统中所说的“情”，大概有这样几种情形：

　　1．人之常情，即人性、人的本能。《荀子·正名》说：“性之好、恶、喜、怒、哀、乐谓之情。”

　　2．民情。在民情这个角度上，可以把社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至于习惯法，和大家公认的风俗习惯，或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放到民情人情这里来考虑。

　　3．指情节或者情况。在这种情况下，我们经常会说情有可原，讲的是案件的具体情节。

　　4．情面或者人情，它可能更多的涉及一些人际关系、社会关系。

　　“情”最早使用于司法领域的“断狱”，意指“具体的狱情、案情”。在这种意义上，“情”指的是一种客观意义上的事实。如《左传·庄公七年》曹刿论战中的“小大之狱，虽不能察，必以情”；《论语·子张》记载曾子所说的“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜”。

　　第二种用意，“情”意指一种司法态度，将“情”与断狱作一种确定的联系，要求断狱者“尽情”察狱（即尽己“情”以断狱），也被作为一种司法要求提了出来。“尽己情察审”，是要求司法者有一种负责的态度。

　　第三种用意，“情”意指一种主观意义上的据以宽恕的司法倾向，如“狱贵情断”、“察狱以情”。

　　可见，“情”在古代被理解为法律的合理性依据，成为延续中国近两千年的中国法的基本精神。这从司法实践上看，也可以称为解决社会纠纷的一种司法技术。

　　（二）理

　　“理”，可以理解为“事理，天理”。陈顾远先生认为，理“是普遍地永恒地蕴藏在亘古迄今全人类的人性之中，从个人良知或公众意志上宣示出来，不受个人或少数人下意识的私情或偏见的影响，而为无人可以改变可以歪曲的准则”。理指某种超越时间和空间的、具有永恒意义的客观真理。理在中国古代主要指有普遍约束力的伦理道德准则，也包括其它的共同行为规范，如习惯、传统。理与情一样，也可以作一般意义上的理和特定含义的理的区分。作为一般意义上的理，主要是指推动案件分析和解决的思维逻辑活动和客观规律。具有特定含义的理才是具有中国特色的部分，也是最能引导案件走向的因素。在中国传统法律文化中，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合情来判定，凡是不符合情的也就是不合理的，凡是符合情的，就是合理的。理出于情又要节制指导情，在这里情理是贯通的、一致的，通情则达理，合情就会合理，正所谓“天理无非人情”。

　　（三）法

　　法，古写作“灋”。“灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。”作为一种象形文字，该字由三部分组成：左部在中国文字中代表“水”，象征法的公平；右上部代表中国古代传说中的一种能辨曲直、断疑案的神兽；右下部表示凡被该神兽的独角顶触的当事人均应败诉。“法”起初称之为“刑”。古时的“刑”专指肉刑、死刑。它是杀害人生命、戕贼人肢体的暴力手段。

　　可见，“刑”作为暴力统治工具与手段的这种思想由来已久。尽管后来苦役、流放、徒刑之类的“罚”也成为了“刑”的内容，但是，它作为镇压与统治的暴力工具的思想一直没有本质变化，“杀戮禁诛谓之法”。“刑”作为早期的“法”自始就与帝王的“术”、“势”一道，仅作为统治的暴力工具，“利用刑人，以正法也”，没有其独立的目标价值。后来，“刑”演变成了“法”，“惟作五虐之刑曰法”。从三代的“刑”，演变为战国的“法”，进而又成为秦汉以后的“律”。《尔雅·释诂》中“刑”与“律”都训作“法”，“刑，法也”，“律，法也”，从中我们也可以对“法”的起源略见一斑。总之，不论是“法”，是“刑”，还是“律”，都是君王治国治人之术，其存废与取舍完全依凭于君王之好恶，其权威完全来自于君王的权威。

　　二、情、理、法间的逻辑考察：概念间的关系

　　对中国古代法律中的情、理、法间的关系，主要有下面几种观点：

　　第一种，全同型。陈顾远先生认为：“天理是理，国法人情也是理；国法是法，天理人情也是法。”这种观点，用欧拉图来表示如下：

　　法，过分强调了情、理、法同的一面而没有注意到它们异的一面，因而不能清晰地区分情、理、法间的关系。

　　第二种，金字塔型。肖晖在其《中国判决理由的传统与现代转型》中指出：“中国传统的判决理由中理、情、法的地位各不相同，其中“理”居于金字塔的顶峰，“情”位于第二位，“法”处于最低的层次。”用图示来表示如下：

　　理，区分了情、理、法间的异，但是没有能够反映出它们之间的交叉互动关系。

　　第三种，交叉型。张晋藩先生认为：“从董仲舒到程朱理学家不仅沟通了天理与国法、而且还从天人感应出发，将天理、国法、人情三者联系起来，以国法为中枢使三者协调统一，以确保社会有序、国家稳定。这不仅反映了中国古代政治与伦理、政治与宗教的密切关系与相互为用，而且也显示了它们所具有的共同的社会基础和目的。天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权和社会舆论的支撑，因而更具有强制力，这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿。”可图示如下：

　　较好地反映了中国文化语境中情、理、法间的关系：理涵括情、法，情法交叉，既有一致的一面，也有冲突的一面。国法以纲常即天理为指导原则而制定，纲常又具体化为国法的基本内容，同时天理国法又与以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的，法与情谐，情法同在。而在这一致性之外，由于人情所反映的亲情义务与国法所反映的国家义务之间，因为各自的侧重点、要求、规范目的、制裁方式等的差异，使两者不可能全同而表现出神合貌离的状态。

　　三、情理法的竞争与妥协——古代法律推理大前提的构建

　　天理、人情、国法三位一体的思维意识一直支配着古代社会中的交往行为选择和利益衡量，古代的司法官员在审理案件时，无论是民事案件，还是刑事案件，也都追求着情理法兼顾的理想司法境界，在处理司法案件时常常在“情理之中”、“揆情准理”、“于法不容”等价值判断中来掌握“情、理、法”的分寸。如《清明集》第八卷《户婚门》中的《生前乞养》一案：

　　身在养子，户绝立继，事体条法，迥然不同。丁一之无子，生前抱养王安之子为后，年未三岁，下合条法。殁后，弟用之欲以己子为一之后。一之生前抱养，与亲生同，而一之既自有子，用之不得干预，再词惩断。

　　本案的裁断，司法官貌似严格依法，实则不然。《宋刑统》是这样规定的：“其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。”之所以这样立法，原因在于：“其小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝，故虽异性，仍听收养，即从其姓。”但“如是父母遗失，于后来识认，合还本生，失儿之家量酬乳哺之直。”可见，收养异姓小儿必须符合两个条件：（1）小儿为三岁以下；（2）小儿须是遗弃的。丁一之生前收养的儿子因为系王安之子，因此并不符合收养异姓小儿的条件，当然在适用法律上就不能引有关“养子”的条法规定，相反，丁用之“欲以己子为一之后”倒是更有法律依据的，因为“依户令：无子者，听养同宗于昭穆相当者”。本案司法官却无视小儿不是被遗弃这个情节，仅以丁一之收养时小儿“年未三岁”为由，就推断出“正合条法”并加以适用，从而驳回了丁用之的请求。本案的司法官在很大程度上是从人情的角度上认为丁用之的请求不妥，但毕竟收养关系是条法调整的重要的法律关系之一，且多为硬性规定，不便直接违反，因而就笼统地认为丁一之的收养行为“正合条法”，从而达到了确认该收养行为有效的目的。可见古代司法官在判案中注意具体情境中的特殊性，重视当事人的感受、心情，其职责不在于根据严格的法律准则判定当事人权利的有无，而是根据案件的具体情节找出符合情理的解决方案，恢复或者重建争议双方的和睦关系。

　　国内有学者认为，作为法律推理大前提的法律规范，只能是一个单一的具体化的兼具行为模式和法律后果这一逻辑结构特征的法律规范，而不是笼统的、模糊的法原则、法典文件或其他形式。这一论断，用在中国古代法律推理的大前提的构建上并不相符。中国古代法律中，法、理、情三位一体的特征，使中国古代司法官在进行法律推理的时候，法律推理的大前提总是在法、理、情之间游移，它很难是一个单一的具体化的兼具行为模式和法律后果这一逻辑结构特征的法律规范，恰恰相反，中国古代法律推理的大前提是笼统的、模糊的。如司法官认为从情、理角度加以衡量，严格执行法将导致案件不能真正平衡或者不利于教化、息讼时，则常采取有选择地适用法律，如对本该惩罚的争讼人并不严格依法予以处罚，甚至是不处罚，或者仅仅只对其实施较法律规定为轻的处罚。为的是天理人情，各得其当。

　　由上可见，古代司法官在法律适用过程中，在构建法律推理大前提时，并不是简单地去寻找、发现具体的法律规范并加以援用，而是将具体的法律规范抽取出来，将它与天理、人情放在一起进行权衡比较，使上不违天理，下不悖人情，尽量使这三者达到和谐统一，让自己的判决在当时的情境下具有合法性、正当性。

　　作者：潘文爵