H省国有企业对外投资法律问题研究
面对经济增速换挡、结构调整阵痛、新旧动能转换的经济发展新常态，H省的经济发展动力正在发生变化。作为区域经济发展的重要支撑，H省国有企业的传统支柱产业优势和竞争力正在不断减弱，对外投资合作、跨界跨业运营成为许多国有企业寻求转型的不二选择。本文从国有企业投资行为管制、对外投资路径的视角剖析法学法律问题，提出风险防范措施，以期提高投资效率和水平。
一、国有企业的范围
国有企业，是指由政府投资或参与控制的企业。我国国有企业的行为受政府意志和利益的主导。国有企业作为一种生产经营组织形式，同时具有营利性和公益性的特点，其中营利性主要体现为追求国有资产的保值和增值，公益性主要体现为国有企业的设立通常是为了实现国家调节经济的目标，调和国民经济各方面健康有序发展。
国有企业的范围在不同的语境下有不同的含义。从企业的所有制成分看，主要包括公有制企业和全民所有制企业。从国有资产监督管理的角度看，主要包括国有独资企业、国有全资企业和国有控股企业，其中，国有独资企业是指其投资主体是一家政府授权的投资管理机构(比如国资委)，国有控股企业是指国有资本的股权比例在51%以上的企业。
2015年，国务院发布的《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》提出了对国有资产的监管要求，其重点是管控标的由管资产向管资本转变，对国有资产的业绩要求从保值增值转变为资本放大。因此，根据国家对国有资产的管控要求，国有企业除需要按照现代企业制度建立完善董事会、监事会、经理层等经营决策机构外，还需接受国资部门的监管。H省国资委直接管辖的28家省管企业，绝大多数国有独资、国有全资企业都委派了外派监事，这些省管企业的资产处置、产权转让、对外投资行为也需严格执行报批、报备程序。
二、国有企业对外投资行为管制要求
(一)保值增值是底限
国资监管部门对国有资产运营部门和主要领导人的业绩考核主要采取两种评价手段，一是任期责任审计，二是国有资本保值增值结果确认。H省政府国资委每年根据《企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》等规定，依据省管企业的年度财务决算报告和审计报告，对标全国国有企业同行业保值增值水平，计算得出省管企业的国有资本保值增值率，并以“增值、减值”“行业优秀、良好、平均、较低、较差水平”等进行评价排名。同样，对省管企业综合绩效按照工业、建筑业、交通运输业、社会服务业、传播与文化业等进行评价，对同行业内部省管企业进行相互排名。对省管企业负责人经营业绩按照业绩目标完成情况进行考核，确定考核等级以及绩效薪金倍数。这些绩效评价、业绩考核手段约束和提高了省管企业负责人的履职尽责能力，提升了国有资产运营效率。
(二)对投资程序、实体双重审查
作为国有资产的监督管理机构，H省国资委对省管企业对外投资事项审查的重点是投资程序是否合法合规、投资主体资产价值确认是否公允合理。2013年，H省国资委印发了《H省省管企业投资监督管理暂行办法》，办法规定原则上省管企业的三级公司不得对外投资，其主要目的是压缩管理层级，提高投资决策效率。按照国资委的管控标的和管控要求，国资监管的对象将主要是资本管理和资产管理，国资委也将成立资本运营公司和控股运营公司，履行国有资产出资人职责。实体审查主要是指国有企业涉及产权交易的行为，交易资产的公允性是否合理。近年来不断涌现的微信公众号、客户端等新媒体、自媒体产品根据用户数、流量数获得了较高的市场估值，但国资监管的角度相对谨慎稳妥，一般只认可审计净资产的±10%。
(三)符合合法、合规、合理三个评价标准
该评价标准主要是针对具备公有性或公共性特征的企业对外投资交易行为，其中公有性特征企业是指公有制企业或全民所有制企业，公共性特征企业一般是指在国内外资本市场发行股票或挂牌交易、在银行间债券交易市场发行票据及发行企业债券等的企业，这些企业需要定期披露公司财务状况、经营成果、重大事项等信息，并接受社会公众监督。
针对国有企业上述三种对外投资行为管制要求，常见的法律问题、法律风险表现为以下几点。一是违背法律文件。违背法律文件即违法，严重时甚至涉嫌犯罪。违背规范性文件、政策性文件是违规，违法违规造成的结果需要进行纠正，造成重大损失的需要纪检监察部门参与处理，必要时还需要司法机关协助。二是违反业务主管部门的报批报备程序要求。国有企业的对外投资事项，除需要按照国资监管规定向国资委履行报批报备程序外，有些特殊业务事项还需向业务主管部门进行报批报备。比如，H日报报业集团作为生产意识形态产品的国有企业，接受省委宣传部的业务指导，其投资主业外的其他行业，也需要报宣传部报批。再如，H投资集团作为省内最大的金融投资企业集团，投资入股证券公司、商业银行、保险机构、信托机构等金融企业时，需向证监局、银监局、保监局等业务主管部门履行报批报备程序，确定其投资主体、股权比例是否符合规定。三是违反投资交易中资产评估规定方法。国有企业对外投资交易中，对目标公司进行增资扩股或进行股权收购，都需合理确定目标公司的资产价格，资产评估价格通常参照净资产进行估值，谨慎使用PE估值法(市盈率估值法)或流量估值法。对目标公司的资产评估还需公示评估报告，即公示评估前、后的目标公司资产、负债、净资产等财务指标。四是特殊交易事项缺乏合理性解释或有失公允。比如，某城中村改造项目约定，项目需要融资时由单方股东提供借款并支付利息，因为该交易中利率高低等无法排除合理性解释，最佳做法为约定股东等比例提供借款。再如，非对称增资的净资产价格确定应保持公允，使用评估净资产价格。如果一方无增资意愿时，可要求增资方按评估净资产价格收购其资产，并且在增资前先进行分红。根据《企业所得税法》规定，企业取得的股息、红利等权益性投资收益为免税收入，不交纳所得税，而股权转让获得的增值收益需交纳所得税。国有企业对外投资行为中的“一次增资、分步进行”违反交易合理性，可能涉嫌犯罪或者构成资本市场的实质性障碍。
三、国有企业对外投资的路径和形式
国有企业对外投资形式包括股权投资、债权投资等常规的投资形式，以及认购基金份额、金融产品等其他投资形式。
股权投资主要有并购、增资扩股、新设合并等形式。其中并购有收购股权、吸收合并、换股合并三种做法。这三种并购交易都是对现有公司的重组行为，需要审计机构、资产评估机构参与，并且审计机构、资产评估机构相互独立不得重合，并购交易都属于涉税交易，交易中获得的资本利得需要交纳所得税，并购交易需要法务、财务、业务人员共同参与尽职调查，形成尽职调查报告。需要注意的是，2006年，国务院国资委和财政部共同颁布的《关于企业国有产权转让有关事项的通知》规定，对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业内部资产重组经批准可以采取直接协议方式转让。增资扩股是对现有公司实现利益的放大，具有溢价功能，但公司价值溢价部分表现为资本公积，封闭在公司内部。增资扩股不是交易行为，不交税，但需要尽职调查。在公司未来发展中，需要将资本公积转增注册资本时，个人股东获得的投资收益需要交税，因非等比例增资而改变股东比例时，必须进行资产评估、履行报批报备程序。新设合并也是非交易行为的股权投资，无实物资产投入时不需要资产评估。国有企业在对外投资合作中，其拥有的土地资源往往是合作基础和优势资源，合作成本最低的做法是国有企业与其他投资主体新设一家合资公司，国有企业将土地资源注入合资公司，只需要交纳土地增值税和契税，之后再由合资公司变更土地性质，避免了土地评估增值部分交纳所得税。
国有企业以并购、新设合并等股权投资形式对外出资，其价值体现在对资本的再资本化，即用股权出资发挥了杠杆作用，可以扩大控股企业规模，直接放大财务报表，而增资扩股形式的对外出资，仅仅实现对现有企业的股权增值，有一定的间接放大作用。国有企业股权投资重组形式多样，兄弟公司可以变为母子公司，母子、兄弟公司之间可以再重组，非关联企业可以任意关联化，从而在节约现金流的基础上实现重组和架构搭建。股权投资行为是产权交易，而非货币投资，交易的场所也从产权交易中心转到工商登记部门进行变更登记即可。
债权投资的形式主要有借款、委托贷款、名股实债等。其中，借款、委托贷款等投资形式、手段相对单一。2015年，最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对借款利率水平进行了规定，年利率在24%以内的企业间借款利息受法律保护，年利率在24%-36%之间的不受法律支持，已经支付过的法院不主动支持予以返还，年利率在36%以上的超过部分无效，当事人可以要求超过的部分予以返还。名股实债实质上是一种债权债务关系，根据2013年国家税务总局发布的《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》，名股实债投资行为通常涉及投资金额的回购问题，即被投资企业需要按照投资合同或者协议约定的价格赎回投资。国有企业名股实债在投资回购时需进场交易且不低于评估价，即当实际赎价高于投资成本时，差额应确认为债务重组收益，缴纳所得税，实际赎回的价格需要评估确认。单方减资也是名股实债投资退出的一种形式，不需要进场交易，企业股权投资获得的投资收益免征所得税，因此单方减资中涉及的盈余公积、未分配利润不交税。国有企业认购基金份额、购买金融产品须遵守国资监管的报批报备程序。
2015年，国务院印发了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》，提出要通过深化国有企业混合所有制改革，进而提高国有资本配置运行效率，这也为H省国有企业加强对外投资合作、壮大国有经济的影响力和控制力提供了基本遵循。而投资形式的多样性、不同投资形式存在的法律风险管理、内控制度设计等将制约企业的发展，需要引起政府有关部门和企业的高度重视，制定风险防范措施，提高风险应对能力，主动适应经济发展新常态，引领企业健康持续发展。
作者：付佳佳 来源：中国总会计师 2016年5期