基于生命法学理论的代孕可行性分析

　　随着现代科学技术特别是人工生殖技术的飞速发展，人类再一次创造出了新的奇迹,其中包括借用他人的子宫生育自己的孩子。对于代孕，各国态度不同，既有法律认可的，也有法律禁止的。但不可否认的现实是，地下代孕正蓬勃发展。面对代孕这一播种希望又隐藏危机的灰色地带，法学界的专家、学者们，纷纷提出自己的观点。有的认为这就是一种民事行为;有的认为代孕审批应该涉及国家权力机关，应归属于行政行为;有的则坚决反对代孕行为。本文认为，代孕涉及生命的创生过程，由于其特殊的程序，既涉及民事领域，也涉及国家行政领域，甚至关联刑事领域,但其核心问题还是对生命创生过程的监控。因此，基于生命法学理论来研究代孕的可行性,具有一定的理论价值和现实意义。

　　一、生命法学的含义

　　科学技术是人类认识世界、改造世界的重要手段。科学技术越发展，它的正副作用也就越来越大[1]。一方面,科学技术的认知与革新作用，有利于社会的快速发展，增进人类福祉;另一方面，科学技术也是一把双刃剑，它可能改变人类传统的安全观,给人类带来恐惧甚至是灾难性的负面效应，影响人类社会的和谐与稳定。作为人类社会发展的第一推动力，科学技术的影响不仅仅体现在社会生产和生活条件的改善上，而且会直接或间接地体现在我国的制度建构和法制发展上。特别是伴随着现代生命科学技术的快速发展，建立在该技术之上的各种应用逐步走向产业化，进而引发了各种社会问题和社会矛盾。这就亟须人类达成共识,制定规则加以规范。为此，生命法学应运而生。作为一门新兴的学科，人们对生命法学的关注度和研究成果都是极为有限的。1997年6月，在上海社会科学院召开了首届生命法学理论研讨会，并宣布成立了上海社会科学院法学研究所生命法学研究中心，这也是国内最早且至今仍是唯一的一家生命法学研究中心。目前，中国生命法学研究的领军人物倪证茂、刘长秋等，在国内外刊发了大量文章并出版了部分著作，使得生命法学在我国逐渐朝着独立部门法的方向发展。生命法学将会成为21世纪中国法学研究领域中的一门显学。

　　我国对生命法学的研究始于20世纪90年代末期，作为一门新兴学科，生命法学一直备受学界关注。对于生命法学的含义，认识角度不同，表述亦不相同，主要有以下几种观点:一是认为生命法学是调整关于人体及其他各种生态体中各类生物活性物质的生存与死亡所产生的社会关系的法律规范的总称[5]9-16。二是提出生命法学是“以人类诸种自然生命现象和生命活动规律为研究调整对象，以生命科学部分原理、机制为中介的，旨在寻求与创制符合科技进步要求并满足生命价值道德标准的人与自然之间新型法律制衡”的部门法学。三是指出生命法学关注于人类生命的创设、连续乃至终结的全过程，并引人法律规范来指导约束这一过程中的种种行为。生命法学的研究对象是与处分人类生命有关的行为，其法律关系指向的客体直接针对人类生命。四是愧证茂提出的概念:生命法学是研究生命法这一特定社会现象及其发展规律的部门法学。五是刘长秋提出的观点：生命法学就是指研究生命法律现象及其发展规律的法学学科，是有关生命法的知识理论体系。上述关于生命法学含义的界定，个别观点把作为法学学科的生命法学与作为调整社会关系的部门法——生命法相混淆，从立法法以及法理学的角度来看，这样的定义不能作为法学学科的定义。作为我国生命法学研究奠基者的倪证茂和刘长秋对于生命法学的定义,更加符合学科定义，能够反映作为一门法学学科的生命法学的研究对象，能清楚地看到人们研究生命法学的主要方向，对本文的写作具有重要启示。综观上述观点，本文认为定义生命法学时仍存在一定误区。

　　首先,将生命法学定义为研究“生命法”的法学学科欠妥。因为我国目前并没有制定完备的、独立的生命法，生命法这一概念本身也需进一步界定。虽然在我国古代，就有关于人的怀孕、生育、长寿等方面的立法与司法，但是这些内容散见于各类不同法律规范中，且是建立在当时社会发展水平之上的。这与建立在现代科学技术基础之上而引发的社会问题、产生的社会矛盾、涉及的社会关系不同，现代的生命法不仅仅涉及如何保障人类的血缘关系、身体健康，更重要的变革是涉及人的“创生”过程。因此,有必要对生命法的概念进行界定。

　　关于生命法，有学者认为,生命法在我国早已存在，涉及范围很宽,并列举已有的生命法，诸如《人口与计划生育法》《传染病防治法》《母婴保健法》《献血法》《药品管理法》《国境卫生检疫法》《医疗器械管理办法》《基因工程安全管理办法》《人体器官移植条例》《人类辅助生殖技术管理办法》《解剖尸体规则》《中药保护条例》《突发公共卫生事件应急条例》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《医疗事故分级标准(试行)》《重症监护室(ICU)收治范围及标准》《血液透析收治标准和血液透析室基本标准》《人用血浆卫生标准》《高致病性禽流感疫苗处置技术规范》，等等。本文认为，从狭义生命法的角度看，这些学者们所列举的法律法规并不完全属于生命法的调整范畴，更不能简单地认为这是已有的生命法。

　　何谓生命法，直到目前，国内学者都没有一个统一的定义。最初提出“生命法”概念的是邓公平，在他主编的《医药卫生法学》W—书中，写有“现代科学技术与生命立法”一章，其中第二节为“生命法的原则”，第三节为“生命法的若干进展”。虽然当时已经提出了“生命法”的概念，并对其进行了一定的研究，但是书中并没有对该概念进行定义。倪证茂在《生命法定义论》一文中指出，生命法是调整生命社会关系的法律[8]，第一次明确了生命法的调整对象。

　　其次，将建立在现代科学技术突飞猛进基础之上而引发的新型社会关系等同于传统意义上的医学、卫生法律关系欠妥。随着科学技术的快速发展，人类面临的社会关系越来越复杂，例如:无性生殖打破了传统的两性自然生殖理念，变性手术、器官再造等是传统任何时期都不可能出现的社会现象,因此，现代生命法具有时代性、发展性。技术仅仅是工具，关键是如何使用技术，以及使用之后会出现什么样的结果。这是生命法面临的现实问题，也是亟须解决的社会问题。

　　综上所述，本文认为给生命法学下定义,应注意以下两点：第一，生命法学是一门学科知识体系。“法学是一种知识体系，而不是这一知识体系所要研究的规则。”生命法学，从法学理论角度分析，是关于某一领域的知识体系，即是有关建立在生命科技基础之上的生命法的知识体系，并不是作为理论部门法的生命法本身。生命法学作为一种知识体系，一种学科理论研究，不承担调整任何社会关系的功能，对社会关系的调整只能是法的功能而不是任何一门法学的功能。因此，对生命法学含义的界定不能混同于对生命法含义的界定，生命法是生命法律规范的统称,而生命法学则是有关生命法的知识体系，二者是两个不同的概念。第二,生命法学的研究目的是促进生命法立法。加强对生命法学的研究，主要目的就是了解现代科学技术特别是医学科技的不断发展所引发的各种社会现象，产生的各种社会矛盾，涉及伦理、道德与法律之间的纷争。这些因素，只有通过形成一定的社会规则进行调控，才能得以更好地解决。正如恩格斯在《论住宅问题》中所指出的:“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学者阶层形成起来了，同时也就产生了法学。”因此，对于生命法学的研究，主要目的就是促进生命法立法，形成一部真正适应现代科学技术发展状态下的法律。

　　通过上述分析，对生命法学定义如下:生命法学是指以促进生命法立法为宗旨，以明确生命法内容、调整对象等为目标，调整生命科技引发的社会关系的学科知识体系。

　　二、生命法学与代孕

　　将生命法学与代孕相提并论，主要目的是说明两者之间的关系，论证生命法学理论下的代孕行为。两者间存在的关系如下。

　　(一)生命法学与代孕是包含与被包含的关系

　　生命法学是一门学科知识体系，它以促进生命法立法为宗旨，主要用以解决基于现代科学技术的发展引发的各种社会问题及社会矛盾。生命法的调整对象、调整方法，自然成为生命法学的研究内容。生命法是调整生命社会关系的法律。所谓生命社会关系，倪证茂在《生命法定义论》中首先指出：“生命社会关系，是指与人的生命存在、健康、长寿、永生相关的社会关系。”其中，“与人的生命存在相关的社会关系”是指血缘关系、血缘伦理关系、类血缘法定关系。“与人的生命健康相关的社会关系”是指，为保护人的生命健康，群体中的生命个体在处理自身尤其是对待与处理群体中的其他人的利益过程中所结成的社会关系。倪证茂之后对生命社会关系的定义作了重要的修正：“生命社会关系是指由生命科技活动而发生、为着生命科技的发展、可据以协调生命科技劳动者、生命科技劳动组织和生命科技劳动管理机构内部关系以及相互关系，并可据以协调上述各方面与相关的自然人、法人的关系的一种社会关系。”

　　代孕，就是基于生命科技活动而产生的、会引发各种社会关系的行为。代孕行为涉及生子需求方、代孕母亲以及代孕儿三者之间的关系。既包括前两者之间的权利义务关系的明确，也包括代孕儿法律地位、归属等社会问题。代孕还涉及上述三方主体与国家之间的关系，比如医疗机构、卫生行政部门、计划生育部门等。这些行为引发的社会关系较复杂，与以往任何生育方式都不同，只能通过特定的法律法规予以规范和解决。可以看到，生命法学与代孕是包含与被包含的关系。目前代孕在我国被禁止，但关于代孕的报道举不胜举。在2014年8月4日以及8月18日，《纽约时报》连续报道两篇关于中国代孕的相关内容。目前,代孕在中国可谓禁而不止，代孕母亲供不应求，代孕中介如雨后春笋般发展势头猛烈。

　　代孕与传统的借腹生子不同，属于现代人工生殖——体外受精胚胎移植技术，必须借助于现代科学技术得以完成，是科技“创生”的一种特殊形式，代孕必须保证代孕儿与生子需求方的纯正血缘。在代孕过程中，涉及自然人与自然人之间的关系，自然人与国家的关系等，这些符合生命法学调整的生命社会关系，故认为生命法学与代孕是包含与被包含的关系。

　　(二)代孕丰富了生命法学的研究内容

　　代孕是现代生殖技术的一种，建立在现代科学技术基础之上，属于人工体外受精——胚胎移植技术。从理论上讲，代孕行为很复杂，最主要的则是胚胎来源问题，根据生殖细胞精子和卵子的来源不同，可以分为夫精供卵(含代孕母亲供卵以及第三人供卵)胚胎移植，夫精妻卵胚胎移植，供精妻卵胚胎移植，供精供卵(含代孕母亲以及第三人供卵)胚胎移植四种形式。本文认为，代孕的形式必须要严格界定，只有夫精妻卵结合的胚胎,才能作为代孕的胚胎来源。其他任何形式的代孕都有可能引发相关的伦理争议。例如.•美国一位50多岁的绝经妇女复发重温生儿育女之旧梦，经医生的精心策划与鼎力相助，用其与前夫所生女儿的卵子和其现任丈夫的精子进行体外授精，然后植人老妇人的子宫，十月怀胎生下一子m®。此事带来的人际关系难题是:老妇人与新生儿之间的关系如何界定?其丈夫与新生儿的关系如何界定?其女儿与新生儿的关系如何界定?这是此种代孕势必会产生的问题，也是绝大多数人反代孕的理由。如果将代孕严格规定为：只有不孕不育夫妻的生殖细胞体外受精后才能植入代孕者的子宫中,这样就可以避免上述案例中带来的各种质疑。可见，代孕丰富了生命法学的研究内容，只有在生命法学的规范下代孕才能走上正轨。

　　三、基于生命法学的代孕可行性分析

　　(一)代孕是以生命科技活动为中介的生命社会关系

　　代孕不同于传统的借腹生子，必须依靠现代生殖技术，即人工体外授精——胚胎移植技术来完成。这一行为必须以生命科技活动为中介。1978年人类成功培育出世界上第一个“试管婴儿”，命名为路易丝•布朗。这一技术是被誉为“精子人”的美籍华裔生命科学家张明觉与平卡斯发明的。他们在长期合作中发现,精子要在雌性生殖道内待几个小时才有受精能力，从而打开了哺乳动物体外受精之门，为人类试管婴儿的诞生奠定了基础。

　　生命科技活动引发的生命社会关系复杂多样。以试管婴儿为例，所涉及的与之相关的父子、母子关系相当复杂。唐奈和琼斯在其《美国婚姻和家庭法》一书中写道，在试管授精的情况下，独立或综合型母系的主要类型有四种:生物遗传意义上的母亲、生身母亲、心理上的母亲和契约上的母亲。生物遗传意义上的母亲与胚胎最初形成有关，必须是卵子的提供者;生身母亲介人到怀孕过程,为子宫的提供者;契约母亲则是契约要求实施试管授精者;心理上的母亲与胎儿或子女之间发生感情上的联系，故卵子提供者、子宫提供者、契约签订者都可以称为心理上的母亲[11]23。而与试管婴儿相关的父亲主要有：生物遗传学意义上的父亲，即精子提供者;契约上的父亲，即同意实施试管授精的签约人;子宫提供者的丈夫则是第三类父亲[12]126。本文认为，仅限于生物遗传学意义上的父亲和母亲提供的精子和卵子经体外授精以后，才能植入代孕者的子宫。通过这样的限定，代孕行为主角的社会关系将得以简化，更利于各方主体权利义务的保障。相对于现在普遍开展的人工生殖技术，特别是涉及捐卵、捐精的人工授精技术，代孕在确定受精胚胎的父母时更加容易，引发的伦理问题也更容易解决。虽然目前国家关于捐精、捐卵都有严格的文件规定，一个捐精人捐献的精液只能供有限数量的需求者使用，而且为了避免试管婴儿成年后的伦理矛盾，国家对试管婴儿建立有专门的终身随访机制，但这种机制能否万无一失是值得深思的。而代孕就不存在这样的风险。如果代孕母亲与符合代孕的不孕不育夫妻在子女归属上产生争议时，因胚胎来源于不孕不育夫妻的精子和卵子，因此应以生物遗传作为判断标准。

　　生命法学是研究生命法的学科知识体系，而生命法是调整生命社会关系的法律规范。生命社会关系是生命科技活动的直接后果，它的特点之一就是以生命科技活动为中介。可见，代孕符合生命法学的研究对象，是建立在现代科学技术基础之上、通过法律规范能够造福人类的行为，其可行性显而易见。

　　(二)代孕以生命科技创造权利为本位

　　生命科学技术的使命之一是造福人类。当人工生殖科技能够解决不孕不育这一棘手问题的时候，就已经给不孕不育患者创造了再生育权，此时的生育权不同于法律规定的生育权，法律规定的生育权是作为人应该享有的基本人权，是不能被任何人、任何部门剥夺的。但是随着现代工业社会的发展，不仅有来自于家族遗传、自身疾病等因素，还可能有来自于工业污染、食品危害、大气危害等人为因素造成的不孕不育患者，这一群体现已占到我国已婚人群的15%-20%左右，由于我国人口基数大，所以这一群体数量庞大，他们再生育权的实现途径只有通过生命科技予以创造。而这时生育权的实现，是需要一定条件的，既包括科学技术的发展程度,也包括受科学技术影响而建构的各项国家制度，特别是国家法律法规。以代孕为例，现在所指的代孕与传统观念中的代孕有着很大区别，以前生命科技还不能实现人工体外授精——胚胎移植技术之前，代孕依然是通过男女两性生殖完成生儿育女的梦想，当然此时基于性交行为的两性，是不具有合法婚姻关系的夫妻之间,这是有悖我国《婚姻法》中规定的“夫妻具有忠诚义务的”行为，国家理应禁止。但是，国家目前有关禁止代孕的规定，已经不能与现代人工生殖技术相适应，现代生殖技术的发展足以在不违背伦理的情况下，实现不孕夫妻的生育权。可见，代孕是现代人工生殖技术创造的不孕夫妻再生育权的实现途径之一。

　　无论是生命科技劳动者、生命科技劳动组织及生命科技劳动管理组织，还是代孕的双方主体，在享受生命科技创造的权利的同时，也必须承担相应的义务[3]M。生命科技活动中的义务不但不制约、束缚社会关系主体的生命科技创造权利，而且是直接为增进生命科技创造权利的义务。一方面,作为产生于一定经济发展水平之上的生命科技，有责任与义务发挥科技服务优势，为人类实现各项权利提供力所能及的条件;另一方面，生命科技工作者，也应该将能够为他人创造权利为本位作为一项光荣的使命。

　　(三)代孕行为是纵向行政隶属关系与横向民事平等关系的结合

　　代孕行为涉及纵向行政隶属关系。一方面体现在国家对于能够开展代孕技术的医疗机构的行政许可，另一方面包括对患有不孕不育夫妻以及失独家庭再生育过程中的行政审核与监管。生命社会关系中的生命行政隶属关系，一般并无强烈的政治统治性，而仅具有行政管理性，其目的在于自我调节，以便统一行政链条上的各个生命科技劳动管理机构更好地为生命科技进步服务[3]7°。截至2007年12月31日，按照规定条件，经专家现场评审，卫生部共审核批准了102家机构开展人类辅助生殖技术,10家机构设置人类精子库。据不完全统计，目前我国有国家正规资质的试管婴儿单位138家[|3]。这些经卫生部审核获得行政许可的医疗机构，基本上都可以开展代孕技术，只是基于目前的法律政策原因，不能开展该项技术。

　　生命社会关系中的民事平等关系，不强求绝对的对等关系，交往双方在人格上地位平等，在利益上能够达成共识，而且交往关系在利益实现之后还能继续发展。同样的道理，因之前对于代孕已作严格的限制，所以，代孕行为完成之后，代孕母亲并不一定就失去这个孩子，可以成为孩子的“干妈”，以这样的方式共同关心孩子的成长也未必不是一件好事。

　　(四)代孕以不孕患者享有依靠科学造福人类为依据，以代孕母亲获得合理报酬的助人为乐为合作基础

　　生命科学技术的宗旨就是发挥现代科学技术，造福人类，为人类谋福祉。2014年6月3日，习近平总书记在“让工程科技造福人类、创造未来——在2014年国际工程科技大会上的主旨演讲”中指出：“对幸福生活的追求是推动人类文明进步最持久的力量。享有更好的教育、更稳定的工作、更满意的收入、更可靠的社会保障、更髙水平的医疗卫生服务、更舒适的居住条件、更优美的生产生活环境，是中国人民和世界人民的共同梦想。”可见，“享有更高水平的医疗卫生服务”是实现幸福的一个重要方面。身体是革命的本钱，没有健康的体魄，何谈工作与生活。这里的身体不仅仅包括作为人的基本物质组成的各项指标是否正常，能否健康长寿，还应包括作为生物意义的人的自我发展，个体生育和种族延续等问题。

　　代孕的另一个关键主体代孕母亲，是完成代孕必不可少的环节。虽然很多国家、很多学者认为，开放代孕的一个前提条件就是“无偿爱心代孕”，否则，凡是涉及金钱支付，都被认为是对女性生育权的亵渎。但从公平正义的角度出发，代孕母亲进行代孕承担的风险、付出的劳动、代孕过程中遭受的身心变化，甚至可能遭受的终生不孕或者是死亡的风险巨大，即使生子需求方给予代孕母亲一定的代孕补偿费用，这也是杯水车薪。因此，本文认为，开放代孕不应以是否支付代孕补偿费用为限定条件，唯一的限定条件应该为:代孕儿必须具有生子需求方的完全遗传基因，即体外授精的精子、卵子只能由不孕不育夫妻提供，不接受任何形式的供精或供卵。

　　综上所述,基于生命法学理论分析代孕行为的可行性，强调公民代孕生育权，通过合理规范代孕各方主体的权利和义务，加强法律调控手段，完善相应法律法规制度,代孕可以成为造福人类并为大多数人认同的行为。